CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 15 República de Colombia Tutela 24609 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Tutela No. 24.609 Acta No. 022 Bogotá, D.C., nueve (09) de junio de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por RICARDO ALFREDO BUSTAMANTE JIMÉNEZ, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÀ, el 27 de abril de 2009 (fls. 150 a 154), dentro de la acción de tutela instaurada por el impugnante contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÌA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Con el específico propósito de que se ordene a la accionada (i) “Tutelar a mi favor y en forma transitoria los derechos constitucionales fundamentales al DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, AL MÌNIMO VITAL, EL DERECHO DE DEFENSA, EL DERECHO AL TRABAJO, EL DERECHO A LA SEGURIDAD JURIDICA, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÒN DE JUSTICIA, EL RESPETO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL DERECHO A LA PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LAS PERSONAS QUE ESTAN PROXIMAS A PENSIONARSE, Y EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL”;

(ii) “Como consecuencia del amparo se SUSPENDAN los efectos del acta número 10 de 23 de octubre de 2008 proferida por la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA PARA LA POLICIA NACIONAL, y del Decreto 4338 de 18 de noviembre de 2008”; (iii) “Como consecuencia de lo anterior se ORDENE a la POLICIA NACIONAL- MINISTERIO DE DEFENSA para que dentro del término improrrogable de 48 horas siguientes a la notificación del fallo se me REINTEGRE sin solución de continuidad y a un cargo de igual o superior categoría del que venía ocupando”;

(iv) “Como consecuencia de lo anterior se ordena a las accionadas se efectúe el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de la desvinculación irregular, y se compute sin solución de continuidad el tiempo de servicio en el respetivo folio de vida”; y (v) “Se prevenga a las accionadas para que en lo sucesivo se abstengan de vulnerar los derechos constitucionales fundamentales amparados” (Folios 18 y 19).

Como sustento de sus pretensiones señaló que se vinculó a la Policía Nacional desde el 24 de enero de 1991; que el 25 de noviembre de 2008 fue retirado “ inmotivadamente ” de la Institución, mediante Decreto No. 4338 de noviembre 18 del año anterior expedido por el Gobierno Nacional; que en la actualidad reside en la ciudad de Manizales junto con su esposa y dos hijas; que el único ingreso que recibía era el de oficial de la Policía; que es padre cabeza de familia, pues tiene la carga económica de su núcleo familiar, pero que los ahorros que tenía ya se le agotaron.

Indicó que anteriormente todos vivían en el Municipio de Fusagasugà; que en esa ciudad fue Comandante operativo del Gaula desde el 9 de mayo de 2008 hasta el 25 de noviembre de ese mismo año; que durante los 17 años que estuvo vinculado como Oficial de la Policía Nacional siempre tuvo una conducta sobresaliente, libre de sanciones, que recibió múltiples condecoraciones; que no obstante lo anterior y en forma contradictoria, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, mediante Acta No. 010 de fecha 23 de octubre de 2008 decidió sin motivación alguna recomendar por razones del servicio y en forma discrecional el retiro del actor por voluntad del Gobierno Nacional; que la decisión anterior fue recopilada por el Decreto 4338 de 18 de noviembre de ese mismo año, en el que se resuelve retirarlo del servicio.

Sostuvo que se le vulneraron los derechos del debido proceso, de trabajo, a la seguridad social y el mínimo vital; que también se incurrió en una vía de hecho administrativa, pues con la expedición del citado Decreto se desconoció el artículo 4º de la Ley 857 de 2003; que la presente acción la interponía como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable; que contra el Decreto 4338 y el Acta No. 0010 de 2008 expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, se presentó solicitud de conciliación prejudicial como requisito previo para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho; que tanto el Decreto como el Acta no le fueron notificados como lo dispone los artículos 44 y 45 de C.C.A.; que no se le entregaron fotocopias auténticas de los mismos, vulnerándose los derechos de defensa y el acceso a la administración de justicia. Finalmente advirtió que “ el único propósito y motivo oculto para proceder a mi desvinculación, lo constituye el hecho de estar próximo a cumplir el tiempo de servicio para acceder a la pensión o asignación de retiro …” (folio 7); que también invoca el derecho a la igualdad y las normas relacionadas al retén social (Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003), pues ostenta la categoría de prepensionado al faltarle menos de 3 años para acceder a la asignación de retiro, porque el tiempo total de servicio fue de 17 años 9 meses y 10 días; que la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la discrecionalidad para retirar a los miembros de la Fuerza Pública, no implica la extralimitación de funciones, como realizar la desvinculación del servicio “ de manera inconsulta o arbitraria ”.

II. TRÁMITE La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales mediante auto de fecha 27 de marzo de 2009 consideró que no era competente para conocer de la acción de tutela (folios 125 y 126), razón por la cual la remitió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien avocó el conocimiento el 17 de abril del presente año, y corrió traslado a los accionados (folio 132).

La Jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional, al dar contestación a la queja constitucional, señaló que la presente acción de tutela era improcedente teniendo en cuenta la inexistencia del perjuicio irremediable al transcurrir más de 4 meses desde la fecha en que se produjo el retiro del accionante, también se opuso a la prosperidad de la acción, porque pasó este tiempo sin cumplir con el requisito de inmediatez, y que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable; que disponía de otro medio de defensa judicial, “ el cual POSIBLEMENTE NO HA SIDO AGOTADO ” pues debió de haber acudido a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo que no resulta procedente el amparo para hacer valer los derechos que considera vulnerados el actor.

Señaló que el acto administrativo que retiró al accionante de la Policía Nacional, goza de presunción de legalidad; que la desvinculación obedeció a razones de “ BUEN SERVICIO PÙBLICO, …”, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. Mediante sentencia de 27 de abril de 2009, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el accionante.

Consideró la Corporación que las pretensiones del actor no son asuntos puramente constitucionales, pues lo que intenta es dejar sin efecto el acto administrativo mediante el cual fue retirado de la entidad accionada, es decir, el Decreto 4338 de 2008, aspecto que debe ventilarse en la jurisdicción contenciosa administrativa; que igualmente pretende que sea reintegrado al cargo que tenía en la Policía Nacional, cuyo conocimiento también corresponde a dicha jurisdicción. III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó escrito de impugnación con el propósito de revocar la sentencia de primera instancia. Para tal fin arguyó, en síntesis, que el fallo del ad quo fue resuelto sin soporte jurídico, no valoró el precedente jurisprudencial, no examinó el debido proceso, no resolvió de fondo sobre el mínimo vital, y por último solicitó al ad quem dar “… trámite a la acción de tutela, librando los correspondientes oficios y pruebas documentales y testimoniales enunciadas y pedidas ante la primera instancia, y las demás que de oficio decida decretar y practicar la segunda instancia ” (folio 171).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar, el Decreto 2591 de 1991 reglamentario de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, previó en su artículo 22 la práctica de pruebas “El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas ”.

Si se toma en consideración lo dispuesto en el citado artículo 22, esta Sala encontró suficientes las pruebas en el expediente para decidir la acción de tutela interpuesta por el accionante, y no consideró necesario ordenar otras adicionales, pues si bien es cierto que el procedimiento propio de la tutela no está sujeto a estrictas formalidades y que para adoptar sus decisiones el juez goza de una amplia libertad de formar su convencimiento " respecto de la situación litigiosa ", puede perfectamente dictar sentencia sin allegar o practicar los elementos de convicción solicitados por las partes.

Por otra parte, y de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Desde que fue instituida esta figura en la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, si existe otra vía judicial idónea.

Pretende el accionante que el juez constitucional ordene de forma inmediata a la accionada que le suspendan los efectos del Acta No. 10 de 23 de octubre de 2008 y el Decreto 4338 de 18 de noviembre de ese mismo año, ordenándole el reintegro y que se le paguen todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculación de la Institución. De acuerdo al anterior contexto, observa la Sala, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al negar las pretensiones del actor y en aplicación de las características especiales que rodean la acción de tutela, en forma acertada consideró la improcedencia de dicho amparo, toda vez que si considera que dichos actos infringen sus derechos fundamentales arriba anotados, cuenta con otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción competente, el cual efectivamente ha interpuesto, escenario natural para reclamar sus pretensiones, dado que le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de otra jurisdicción. La improcedencia de la acción resulta igualmente del hecho innegable de existir otro medio de defensa judicial, como lo es el ejercicio de la pertinente acción contenciosa administrativa contra los actos, hechos u omisiones que sirvieron de fundamento a la autoridad accionada para la determinación adoptada.

Acción contenciosa administrativa por medio de la cual, se itera, se lograría controvertir la legalidad de los actos, hechos u omisiones administrativas con los que, según el accionante, se le vulneraron los derechos fundamentales cuyo amparo reclama, sin que el juez de tutela pueda avocar el conocimiento de los mismos sin exceder sus atribuciones; por ello, no es viable el ejercicio de la tutela si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, motivo por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado, pues basta recordar que el reconocimiento de la prestación económica y pago de acreencias laborales escapa al ámbito propio de la acción de tutela, y si bien se ha admitido su procedencia en algunos casos, ello ha sido de modo excepcional teniendo en cuenta siempre, de manera específica y directa, las circunstancias probadas en las que se encuentre el actor, como cuando se trata de una persona de la tercera edad en circunstancias apremiantes y siendo ese su único ingreso, lo cual no se haya demostrado en el presente caso.

Por último, no encuentra la Sala vulneración a la protección del mínimo vital, si bien el accionante demandó dicho amparo constitucional no demostró de qué forma éste se encuentra en peligro, porque de acuerdo con los documentos allegados al proceso no aparece elemento demostrativo alguno de su violación, pues la manifestación sobre el particular en el escrito de amparo y en el de impugnación se queda en su sola afirmación y sin ningún respaldo probatorio.

Tampoco podía prosperar la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, puesto que ningún elemento de juicio se aportó o ninguna prueba apuntó a demostrar su existencia. Sobre el tema ha dicho esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que, tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales puede inferirse razonablemente la existencia de éste.

Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: V.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 27 de abril de 2009, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÀ. 2.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO