SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 24477 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 24477 Acta No. 21 Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil nueve (2009). Se resuelve la impugnación presentada por Luis Carlos Montoya contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela que instauró contra el Ministerio de Defensa y el Comandante del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES El accionante considera que se le han vulnerado sus derechos fundamentales de petición, a la igualdad, a la salud, a la seguridad social y al debido proceso, por parte de los accionados. Manifiesta que el 11 de diciembre de 2007, en uso del derecho de petición, solicitó al Comandante del Ejército Nacional, el acta del comité de evaluación No. 255 del 23 de octubre de 2007 para motivar el retiro del servicio activo por facultad discrecional, con el objeto de presentar la demanda correspondiente, ya que no tiene procesos disciplinarios, penales o administrativos en su contra; resulta contradictorio que el Ejército y el Ministerio de Defensa teniendo en cuenta la idoneidad y solvencia profesional de una persona, considere que su desvinculación es necesaria; el 15 de noviembre de 2007 fue retirado del servicio activo, por facultad discrecional, mediante Resolución 2134 de 2007, acto administrativo que no fue motivado ni se le dio explicación alguna, después de 9 años de servicio; con lo anterior se evidencia un acoso laboral y la mala intención de retirarlo del servicio sin tener en cuenta que es suboficial, casado y con un hijo; no tiene antecedentes de mala conducta, y que no se adelanta en su contra ninguna investigación penal, ni administrativa.

Por lo anterior solicita se deje sin efectos la Resolución 21344 de 2007, se ordene al Comandante darle respuesta al derecho de petición informándole la justa causa por la cual fue despedido y expedirle copia del Acta de 23 de octubre de 2007, recomendación del Comité de Evaluación y se ordene al Comandante reintegrarlo de inmediato ya que no existe justa causa para que sea retirado de la Fuerza Militar.

La solicitud de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante fallo del 20 de marzo de 2009, concedió el amparo al debido proceso y al derecho de petición y ordenó a los accionados que en el término de 48 emitan respuesta al derecho de petición y la declaró improcedente respecto de los demás derechos invocados; consideró que la petición del 11 de diciembre de 2007 no ha sido resuelta, pues el Acta del Comité de Evaluación que recomendó el retiro, por razones del servicio y en forma discrecional, no fue motivada.

Inconforme con la decisión el accionante la impugnó; pide que se tenga en cuenta el derecho a la igualdad frente al fallo de tutela 1173 de 2008, mediante el cual se ordenó el reintegro de un Sargento del Ejército. CONSIDERACIONES Aspira el accionante, por vía de tutela, a que sea reintegrado al Ejército Nacional; sin embargo, tal petición resulta improcedente, porque plantea un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, además que la norma prevé que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. Existiendo otro medio de defensa judicial no es procedente el amparo constitucional, como ya lo ha sostenido esta Sala de la Corte Suprema de Justicia. No encuentra la Sala que se configure tampoco ningún quebrantamiento al derecho a la igualdad, descrito en los artículos 5º y 13º de la Constitución Política, que predica un mismo trato para personas que se encuentren frente a una misma situación jurídica, pues la sentencia T-1173 de 2008, que pide se tenga en cuenta, corresponde a hechos diferentes, ampara derechos fundamentales distintos como la honra y el buen nombre y, además, en el caso que nos ocupa, la accionada, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia del Tribunal motivó la decisión adoptada en la Resolución 2134 del 15 de noviembre de 2007.

Frente al perjuicio irremediable que alega el actor, ha entendido la Corte que es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado, pues, como lo analizó el Tribunal en el fallo impugnado, no existe prueba alguna sobre estos hechos.

Tampoco se cumple con el requisito de la inmediatez, pues la acción no se interpuso dentro de un término razonable y prudencial al supuesto hecho que originó la vulneración, pues el acto administrativo con el cual considera se le vulneraron sus derechos se profirió el 15 de noviembre de 2007, y la acción constitucional se radicó el 24 de febrero de 2009, es decir después de 6 de agosto de 2008, es decir después de 1 año y 3 meses.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 20 de marzo de 2009, dentro de la acción de tutela instaurada por LUIS CARLOS MONTOYA. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ DINORA CECILIA DURÁN MEDINA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 10