CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 17 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 24455 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Tutela No. 24455 Acta No. 21 Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil nueve (2009) Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL contra la providencia del 21 de abril de 2009 proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ dentro de la acción de tutela promovida por DORA LIGIA COSME, quien actúa como representante legal de su hija menor Astrid Valentina Rodríguez Cosme, contra la impugnante.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que la menor Astrid Valentina Rodríguez Cosme, hija de la accionante, se encuentra afiliada, en calidad de beneficiaria, a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional; que desde su nacimiento presenta “ hipoacusia conductiva secundaria a una atresia congenita bilateral ”. Adujo que ante la necesidad de que su hija tenga una mejor calidad de vida, el médico tratante se reunió con los médicos expertos en el tema para la valoración y evaluación del caso, por parte de la junta de oído, allí llegaron a la conclusión que la niña tiene la necesidad de un “ implante óseo integrado Baha ”, para corregir la enfermedad y lograr de esta forma que tenga un mejor desempeño integral.

Dado lo anterior, la tutelante presentó un derecho de petición a la Dirección General de Sanidad, en el que le informó la decisión de la junta de oído y solicitó autorización para ponerle el implante a la menor; en repuesta le comunicaron que se habían solicitado conceptos técnicos- científicos a diferentes dependencias de la institución; posteriormente recibió respuesta del jefe del área de medicina laboral DISSAN quien manifestó " de manera atenta me permito informarle que teniendo en cuenta la normatividad vigente, específicamente, el Acuerdo 002 de 2001 en su Capítulo 2, Artículo 10.2 g, se fija como tope máximo por audífono, el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes una vez realizado el estudio de mercado se encuentra que el valor del audífono requerido por usted supera ese tope, razón por la cual le ofrecemos audífonos que cumplan las condiciones establecidas en el Acuerdo." La actora se duele de la respuesta recibida, por cuanto no tiene en cuenta el concepto dado por la junta de oídos, donde se enfatiza que su hija, de 10 de años, se beneficiaría del mencionado implante logrando una mejor calidad de vida, a la que asegura, tiene derecho.

Criticó el hecho de que le ofrezcan unos audífonos cuyo costo no supere el equivalente a tres salarios mínimos, pues ella cotizo un implante óseo integrado “ Baha ” y le informaron que el procedimiento tiene un costo de " $59.715.90042.300( sic)". Finalmente agregó que sus recursos económicos no le alcanzan para pagar el procedimiento que requiere su hija y que resulta indispensable para su salud.

En consecuencia, por estimar la peticionaria vulnerados los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna de su hija, acude al presente mecanismo de amparo constitucional, a efecto de que se ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que autorice de manera inmediata el implante óseo integrado Baha, para la pequeña. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en el informe rendido al Tribunal, a través del Jefe de la Oficina Jurídica y otros, señaló que el acuerdo No. 002 de 2001 por el cual “ Establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial ”, establece como tope máximo por audífono el equivalente a tres salarios mínimos vigentes y el valor del implante requerido supera este tope.

Dijo además que "Si bien es cierto los avances tecnológicos e investigaciones científicas en el tema de la salud han presentado al mercado procedimientos, terapias, elementos y medicamentos que obviamente llevan la (sic) mejoramiento de la calidad de vida de una persona con alguna lesión o enfermedad, también lo es que los mismos no pueden estar contemplados en su totalidad en los planes obligatorios de salud; toda vez que la concepción de los regímenes de seguridad social busca, con recursos muy limitados, brindar una cobertura a toda la población en sus necesidades básicas de salud para la protección de la integridad y la vida digna de las personas, e igualmente fundamentados en los principios de la universalidad, solidaridad y equidad" h II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien puso fin a la primera instancia mediante fallo del 21 de abril de 2009, tutelando los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social y a la vida de la menor ASTRID VALENTINA RODRÍGUEZ COSME.

En tal sentido ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en el término de 48 horas “ reanude la prestación de todos los servicios médicos hospitalarios y farmacéuticos pertinentes que requiera, y le brinde a la menor ASTRID VALENTINA RODRÍGUEZ COSME (…) el tratamiento adecuado para la COLOCACIÓN DEL IMPLANTE ÓSEO INTEGRADO BAHA, hasta lograr su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera o hasta cuando sea necesario ”.

Para llegar a esta conclusión el Tribunal razono que “ la vida en condiciones dignas de la menor ASTRID VALENTINA RODRÍGUEZ COSME si resulta afectada por la negativa del accionado de autorizar el procedimiento médico aludido, pues, además de la dolencia que padece, es una persona discapacitada por ello resulta necesario para garantizar la continuidad y necesidad del tratamiento, sin que exista noticia de advertencia alguna en el pasado, por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, sobre la imposibilidad de cubrirlo totalmente, pues nótese que la reglamentación del servicio médico a que aludió la accionada corresponde a un Acuerdo del año 2001 y la menor cuenta actualmente con 10 años de edad y su diagnóstico fue de ATRESIA CONGÉNITA BILATERAL, es decir, de fecha posterior a la afectación de la salude que padece".

III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión el Director de Sanidad de la Policía Nacional la impugnó, para lo cual hizo valer, básicamente, el mismo escrito que le presentó al Tribunal, agregando que en aras de garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad de los sistemas de salud y con fundamento en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, considera viable legalmente que el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional puedan efectuar recobros al Fondo de Solidaridad y Garantías FOSIGA por servicios excluidos de sus planes obligatorios y solicita que se revoque el fallo, o en su defecto, se autorice a la Dirección Nacional de la Policía Nacional a recobrar al FOSYGA el costo correspondiente al mismo.

IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Político que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso sometido a consideración de esta Sala, pretende la accionante que por esta vía se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que autorice, de manera inmediata, el “ implante óseo integrado Baha ”, para su hija menor Astrid Valentina Rodríguez Cosme, con el fin de mejorar su salud y el desarrollo integral.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido en numerosos fallos que el derecho a la salud, por sí solo, no es un derecho fundamental, pero que puede llegar a serlo por conexidad cuando afecta otros derechos constitucionales como la vida o la dignidad humana, lo que implica que la salud, por ser un derecho de carácter prestacional que carece de autonomía, deriva su protección por vía de tutela del vínculo inseparable con el derecho a la vida, entendida ésta como el conjunto de condiciones mínimas que requiere el ser humano para poder llevar una existencia con dignidad y justicia. Quiere ello decir, que el derecho fundamental a la vida no se interpreta como la simple posibilidad de existir desde el punto de vista biológico, sino que implica la garantía de una existencia digna que choca con toda actitud ofensiva en detrimento de la integridad y respetabilidad del individuo.

También la jurisprudencia adoctrinada de esta Sala de la Corte ha enseñado que la seguridad social, en principio, no tiene la connotación de un derecho fundamental, sino que es un derecho social de todos los habitantes de la Nación y es considerado un servicio público obligatorio cuya dirección, control y coordinación corresponde al Estado.

En este mismo orden de ideas, el derecho a la salud, como parte integrante de la seguridad social, tampoco sería un derecho fundamental de aplicación inmediata. Sólo cuando, por la trascendencia de sus alcances, resulte imprescindible para la protección de otros derechos, esos sí esenciales e inherentes a la persona humana, como cuando se niega o suspende un tratamiento médico que afecte o pueda afectar el derecho a la vida o a la integridad personal, es que viene a adquirir tal carácter y procede, en consecuencia, el amparo constitucional.

El caso sometido a estudio corresponde a una situación como la que antes se describió, dada la gravedad del padecimiento de Astrid Valentina, que compromete su salud y por ende la integridad personal que por razón de la necesidad que tiene de la realización del implante requerido a cargo de la entidad de la cual es beneficiaria de los servicios de salud, lo que a todas luces tiene el debido soporte legal y constitucional, máxime si se tiene en cuenta que se trata de una niña de 10 años, cuyos derechos fundamentales sin lugar a dudas son prevalentes “ sobre los derechos de los demás ”, y por ello merecen especial protección. En este sentido, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, frente al tema de la salud del niño, en el numeral 1. del artículo 24 reconoce el derecho de éstos al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud, advirtiendo que los Estados partes se esforzarán para asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

A su turno el numeral 2. del citado artículo establece: “Los Estados partes asegurarán la plena aplicación de estos derechos, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la protección de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud”.

En este orden de ideas, es claro que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional al no autorizarle el “ implante óseo integrado Baha ” a la niña Astrid Valentina, con el argumento de que el acuerdo No. 002 de 2001 por el cual “ Establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial ”, establece como tope máximo por audífono el equivalente a tres salarios mínimos vigentes y el valor del implante requerido supera este tope, viola sus derechos fundamentales y prevalentes a la vida y a la salud, más aún si se tiene en cuenta que no se acreditó que el citado medio diagnóstico pueda ser sustituido por otro que sí haga parte del plan.

En consecuencia, la decisión no puede ser otra que confirmar el fallo impugnado. Finalmente, no se accederá a ordenar repetir contra el FOSYGA, como lo solicita el recurrente, pues ninguna norma permite a la accionada repetir contra esa cuenta por el costo correspondiente al “ implante óseo integrado Baha ” que debe proporcionarle a la menor.

Al respecto son varios los pronunciamientos que ha emitido esta Corporación en los cuales ha precisado que no es procedente dicho recobro en la medida en que "los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados "fondos-cuenta" que funcionan de manera similar al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad d FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por DORA LIGIA COSME, quien actúa como representante legal de su hija menor Astrid Valentina Rodríguez Cosme, contra la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 24455 Magistrado Ponente: LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ Con el respeto acostumbrado discrepo de la decisión y consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso de la referencia, y en lo que concierne a los razonamientos y conclusiones sobre los poderes del juez de tutela para disponer sobre el contenido de los planes de beneficio.

Está por fuera de discusión que de conformidad con los diagnósticos de la Junta Médica, el implante óseo integrado Baha, para corregir la enfermedad y lograr de esta forma que la niña tenga un mejor desempeño integral. La pregunta que surge en sede de tutela es, si el juez constitucional tiene poderes para modificar el contenido de los planes de beneficio, y extender a todos los afiliados el beneficio previsto a sólo un grupo de ellos; y cuáles son las razones que justifican tal decisión. Cualquier respuesta que se halle a los anteriores interrogantes deben tener presente la naturaleza colectiva del derecho que se concede; de conformidad con los Tratados Internacionales sobre Derechos Económicos, y Culturales, y sus desarrollos reglamentarios del Comité del Pisdec, a través de sus observaciones, los derechos a la salud son de carácter participativo y colectivo; no debe quedar duda de que al decidirse sobre una prestación en salud, que tiene por fuente fondos comunes, y como destino, una comunidad de pacientes, se dan repercusiones en todo la colectividad, en el sistema que se ha erigido para satisfacerlas.

El escenario natural para la reclamación de derechos colectivos en materia de salud, son las acciones populares dirigidas contra el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para que responda bajo los criterios previstos en la ley, las razones por las que esta clase de prestaciones están excluidas de los planes de beneficio, y sometidas al control jurisdiccional del juez administrativo, resolver este con efecto para toda la comunidad, de si lo planteado por el CNSS se ajusta a los criterios constitucionales y legales para la prestación del servicio de seguridad social en salud.

La decisión que se adopte, por ejemplo, de que se deba conceder razón a los accionantes, tiene la virtud de favorecer a toda la comunidad de enfermos que han menester de la misma prestación. Para la construcción de un Estado Social de Derecho, debe acudirse a las categorías, las racionalidades y procedimientos de los intereses sociales; lo que cuenta, no son sólo los individuos, sino la colectividad, la etnia, la categoría; no solo ha de valer el provecho del ciudadano que primero reclamó, sino aquello que redunde en beneficio de todos; a lo que se ha de acudir es al escenario procesal de la acción popular que permite la valoración panorámica de la reclamación, y no a la mera tutela concebida para los derechos individuales.

Existiendo entonces, una vía judicial más eficiente que la tutela, que no es un medio alternativo, y por tanto, se ha de negar lo reclamado por esta vía. Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS