CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 24413 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 24413 Acta No. 18 Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil nueve (2009) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso la apoderada judicial de JOSÉ ANTONIO ORTÍZ ESTRADA contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, el 16 de abril de 2009, dentro de la acción de tutela que aquél promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” y la UNIVERSIDAD DE LA SABANA.

I.

ANTECEDENTES El señor JOSÉ ANTONIO ORTÍZ ESTRADA, “aspirante a Dragonenante del INPEC”, instauró acción de tutela con el propósito de obtener la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados con fundamento en los hechos que se resumen así: La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL convocó a concurso de méritos para acceder al cargo de “Dragoneante 4114 – Grado 11 del INPEC”.

Adujo que una vez se inscribió para participar en el mismo, canceló los derechos pecuniarios correspondientes; luego, presentó ante la UNIVERSIDAD DE LA SABANA la documentación exigida con base en la cual se le asignaron 72.2 puntos; desarrolló la prueba de aptitud que arrojó un resultado de 67.9 puntos y, así mismo, la prueba de personalidad que dio resultado satisfactorio.

Posteriormente presentó las pruebas médicas; durante el examen se le comunicó sobre la existencia de restricciones que imposibilitaban que continuara en el proceso de selección. No obstante lo anterior, y sin haber sido excluido formalmente del proceso, presentó la prueba físico-atlética, en la que obtuvo 92 puntos, lo que lo hizo presumir que había aprobado la etapa anterior.

A través de la página web de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL se dio por enterado “que ha sido declarado con restricción médica, por la supuesta presencia de HIPERTIROIDISMO”; a raíz de lo anterior, acudió a “un perito en la materia quien dictaminó que la hormona estimulante de la tiroides corresponde a 1.01 ulU/ml”, lo que en realidad implica que no padece dicha enfermedad.

No entiende porqué no se le excluyó del proceso tan pronto se advirtió la supuesta restricción, sino que, por el contrario, se le permitió continuar en el mismo y presentar la prueba físico-atlética; dice que conforme lo establece la normatividad que rige el concurso, los resultados de cada una de las pruebas se deben publicar en la página web de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL “en la medida en que se produzcan”, y al no haberse publicado tal resultado en tiempo, no puede ahora aducirse, de manera extemporánea, el supuesto argumento para excluirlo.

Así las cosas, considera que por cuanto no se le advirtió previa y debidamente sobre el motivo de su exclusión, se le vulneraron los derechos fundamentales cuya protección invoca, pues ello implica que “no se observaron las disposiciones normativas que debieron orientar este proceso”; además de ello dice que la restricción médica que se le imputó, es en este caso irrelevante y por lo mismo “no puede constituir obstáculo para el acceso a este cargo público”.

Por último, y antes de elevar su petición ante el juez de tutela, aseguró el accionante que se le dejó sin posibilidad de oponerse a la decisión de habérsele achacado una restricción médica, que además calificó de “cuestión técnica inexistente” si se tiene en cuenta que el término de “HIPERTIROIDISMO” es una expresión que no se halla “dentro de las afecciones en la salud conocidas” y, aseguró, que lo que en el fondo hizo la parte accionada fue asimilar los resultados médicos que registraron “que la hormona estimulante de la tiroides es 1.01 ulU/ml” a “la expresión contenida en la Resolución 2006 del año 2008” que imposibilita su permanencia en el concurso.

Con base en lo que en tales términos expuso, solicitó el señor ORTÍZ ESTRADA al juez constitucional, ordenar a las entidades accionadas “permitirle continuar en el proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC” e incluirlo en la lista de admitidos para ingresar a la Escuela Penitenciaria ENRIQUE LOW MURTRA para que pueda adelantar el curso de formación. La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO dio trámite a la petición de amparo constitucional por auto del 1° de abril de 2009.

Dentro del término de traslado correspondiente, se recibieron los siguientes escritos: Del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC-, en el que tras señalar que “el proceso de selección realizado en la convocatoria antes mencionada se subordinó a los parámetros establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia y la ley, es decir, a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 407 de 1994” y que las reglas del concurso son ley para la partes quienes en ningún caso las pueden modificar, adujo una serie de explicaciones que no son consonantes con la queja del actor, pues mientras éste manifestó una inconformidad en relación con la información de los resultados médicos, la entidad esgrimió razones que justifican la exclusión del señor “LÓPEZ LARGO” del concurso, en razón a su estatura.

Por su parte, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL se opuso a la prosperidad de la acción. Recordó que “los concursos de mérito son una actividad reglada” a cuyas condiciones se acogen los participantes al momento de su inscripción, y entre ellas está la de “tener aptitud médica, psicológica y física para el debido desempeño del cargo, certificado por la entidad que disponga la CNSC”; que la restricción médica diagnosticada al quejoso, está en consonancia con la que dispone el artículo 13, literal o del Acuerdo 02006 de 2008 como causal general de impedimento, cual es precisamente “el Hiper o Hipotiroidismo” y que el actor no presentó reclamación contra el resultado que no lo favoreció. Por último, EMSSANAR IPS, entidad a la que ofició el Tribunal para que emitiera constancia sobre los exámenes médicos realizados al accionante, allegó escrito en el que manifestó que, en efecto, practicó los que eran objeto del contrato celebrado con la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, entre los cuales estaba el de TSH, el cual arrojó un resultado de 0.4; que teniendo en cuenta que el Acuerdo 02006 de 2008, artículo 13, literal o, dispone que cuando la persona presenta índices de esta hormona, bien sea por debajo de 0.5 o superiores a 2, resulta no apta, emitió concepto en tal sentido.

El Tribunal profirió fallo de tutela el pasado 16 de abril. Luego de identificar con precisión la pretensión principal del accionante, se refirió a lo que dispone el Acuerdo 02006 de 2008 del INPEC en lo que atañe a las pruebas que deben superar los aspirantes, indicando que se les califica “con o sin restricciones” en consideración a los resultados que arroje la valoración médica.

Negó el amparo deprecado por cuanto consideró que el interesado tiene la posibilidad de instaurar acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que fijó de manera definitiva el puntaje por él obtenido, proceso dentro del cual puede además, pedir su suspensión provisional. El accionante, por conducto de su apoderada judicial, y reiterando los argumentos inicialmente expuestos en su escrito de tutela, impugnó el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO.

Añadió que el perjuicio irremediable que sufre se traduce en la imposibilidad de que se le nombre con posterioridad, al no cumplir con la edad que exige la Ley para efectos de su ingreso. II. CONSIDERACIONES Es pertinente aclarar que son dos, en esencia, los motivos de inconformidad del actor: el primero, el hecho de que se le haya excluido con fundamento en que sufre hipertiroidismo, cuando contrario aparece de manifiesto en una prueba médica por él practicada; la segunda, que no se haya publicado oportunamente en la página web de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL la restricción médica que se le atribuyó y sí se haya hecho luego de presentar la prueba físico-atlética, cuando el deber de la parte accionada era hacerlo tan pronto levara a cabo la prueba de aptitud médica.

Al respecto se tiene lo siguiente: no es dable atender las súplicas del accionante, quien para los efectos pretendidos anexa un resultado de una prueba practicada por laboratorio practicada por su propia iniciativa, pues lo cierto es que de conformidad con la normatividad que rige el concurso, la que se tiene como tal para determinar la aptitud física de un aspirante es la que realiza la entidad con la que precisamente se hayan contratado los servicios, y no cualquiera otra.

Por ello, no puede el accionante rebatir el dictamen médico emitido por la IPS que practicó el examen médico, a partir de otro practicado para corroborar los resultados de los cuales disiente, pues de ser así, se desconocería precisamente el tenor de lo que manda el marco del concurso y la normatividad que rige el ingreso de los funcionarios del INPEC.

Se queja también el señor ORTIZ ESTRADA, de que no se publicó oportunamente el resultado que no lo favoreció, y de que, más aún, se le llamó a presentar la prueba físico-atlética, con lo que la parte accionada no hizo cosa distinta que hacerle presumir haber aprobado la anterior. Al respecto, y sin que esta Sala de la Corte entre con detalle a determinar la obligatoriedad de publicar los resultados de manera concomitante con la presentación de la prueba, advierte que tal conducta, de haber sido como lo sostiene, no tiene la entidad suficiente para dejar sin validez el puntaje definitivo asignado, ni mucho menos de vulnerar sus derechos fundamentales, máxime si se tiene en cuenta que podía aquél elevar la reclamación que considerara pertinente, lo que en este caso no hizo.

No es de recibo la defensa que expone el interesado cuando dice que quedó sin la posibilidad de reclamación dado que la afección que se le atribuyó, no se halla “dentro de las afecciones en la salud conocidas”, pues lo cierto es que tuvo a su alcance la forma de controvertir los resultados, de la misma manera como ahora, por esta vía lo hace.

En cuanto al precedente al que se refiere la apoderada judicial a folio 48, debe decirse que la hipótesis que allí se plantea es sustancialmente diferente al caso que es ahora objeto de estudio, razón por la que no viene al caso su cotejo. Estas breves razones, aunadas al hecho de que el accionante no demuestra que con la actuación denunciada se le cause un perjuicio irremediable, obligan a negar el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE