CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 12 Tutela 24297 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Tutela No. 24.297 Acta No. 017 Bogotá D.C., cinco (05 de mayo de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, el 20 de marzo de 2009 (folios 23 a 45), dentro de la acción de tutela instaurada por FREDY HERNANDO MOSQUERA ASPRILLA contra el impugnante, y el HOSPITAL REGIONAL MILITAR -CUARTA BRIGADA.

I.

ANTECEDENTES Para obtener la protección a los derechos fundamentales “de la Salud, en conexidad con el derecho a la Vida, la Integridad Física, la Seguridad Social, la Igualdad, la Vida Digna y la Asistencia y rehabilitación de los Disminuidos Físicos y Sensoriales, garantizados por la Constitución Política,…”, FREDY FERNANDO MOSQUERA ASPRILLA interpuso acción de tutela con el específico propósito de que se ordene “…TUTELAR (…), los derechos constitucionales fundamentales invocados, ordenándole a la DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR Y/O HOSPITAL MILITAR DE LA CUARTA BRIGADA DEL EJERCITO, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas desde la notificación del fallo que se servirá proferir, autoricen, y asuman el costo total del suministro de las (sic) droga Zolof, en las cantidades, presentaciones y por el tiempo que ordene el psiquiatra tratante y que se abstengan en el futuro de incurrir en este tipo de irregularidades que ponen en serio peligro mi salud y mi vida, sin que tenga que recurrir a la acción de tutela cada vez que se me formulen este u otros medicamentos para el tratamiento de mi enfermedad de Trastorno de Estrés Postraumático Crónico y Trastorno Esquizo Paranoide, se encuentren o no incluìdos en el Plan Obligatorio de Salud P.O.S. o en el Manual Único de Medicamentos de Sanidad Militar, para lo cual solicito que se ordene el tratamiento integral de mi patología, incluyendo la atención médica, quirúrgica, hospitalaria, diagnóstica y farmacéutica (folio 3).

Como sustento de sus pretensiones señaló, en síntesis, que es pensionado por invalidez del Ejército Nacional; que le fue diagnosticado “ Trastorno de Estrés Postraumático Crónico y Trastorno Esquizo Paranoide” porque al desempeñarse como soldado profesional participó en varios combates; que fue remitido por la Dirección General de Sanidad Militar para tratamiento con el Psiquiatra Orlando A. Tamayo Mesa, quien le ordenó “ el suministro del medicamento Zolof de 100 m.g. para ingestión de 2 dosis al día y por tiempo indefinido ”.

Indicó que por cambio de los proveedores, se ordenó realizar trámites mensuales para la entrega de dicho medicamento; que presentó la orden y la justificación médica en la Dirección General de Sanidad Militar para el suministro de la droga, la cual fue negada mediante Acta de Comité Técnico Científico de Medicamentos, aduciendo que no se encuentra incluida en el Acuerdo 042 de 2005, Manual Único de Medicamentos del Servicio de Sanidad Militar y además “ porque la droga tenía una marca específica ”.

Arguyó que ha recibido múltiples tratamientos con el medicamento genérico “ Sertralina ” sin obtener ninguna mejoría; que requiere concretamente el medicamento de marca “ Zolof ”, mediante el cual ha logrado un control de la enfermedad; que el costo es de $500.000= y que según el médico tratante el uso es de por vida; que no tiene la capacidad económica para sufragar este valor mensualmente; que recibe $700.000 de mesada pensional, siendo el único ingreso para él y su familia, del cual debe cancelar todos los gastos de alimentación, vestuario, educación, salud, servicios públicos, transporte, etc.

Finalmente citó una sentencia de la Corte Constitucional en la que se “ determinó que en casos de controversia como el presente, prima el criterio del médico tratante, en relación con la droga que debe suministrarse al paciente, por sobre las consideraciones del Comité Técnico Cientìfico… ” (folio 2 vto.). II. TRÁMITE La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín avocó el conocimiento de la acción de tutela el 12 de marzo de 2009, y corrió traslado a los accionados (folios 12 y 13).

El Director Nacional de Sanidad Militar del Ejército Nacional, al dar contestación a la demanda de tutela, solicitó rechazar por improcedente el amparo por ausencia de vulneración de los derechos alegados por el accionante; que el Comité Técnico Científico determinó no autorizar la droga formulada por existir alternativas incluidas en el plan integral de salud; que dicho Comité “ puede negar el medicamento prescrito por el médico tratante y la entidad se puede liberar de la obligación de suministro, sólo si el Comité Técnico Científico o la EPS presentan una opinión científica sólida que controvierta lo establecido por el médico tratante, el juez de tutela no estará obligado a hacer cumplir lo ordenado por éste último”.

(Folio 19). Finalmente solicitó que de ser procedente la acción se autorice para repetir el cobro frente al FOSYGA con el propósito de evitar el desequilibrio financiero respecto de los rubros destinados para el sistema de salud de la Institución. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en fallo de 20 de marzo de 2009, accedió a la tutela interpuesta por el accionante en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Además ordenó “ que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, disponga todo lo necesario para que autorice el suministro del medicamento Zolof 100mg, en las dosis prescritas por el médico tratante y por el tiempo que éste disponga”. Para llegar a tal conclusión, observó la Corporación que las razones expuestas por el galeno sobre el medicamento genérico “ Sertralina ”, el cual fue suministrado al actor durante 6 meses, y no se le observó ninguna mejoría, entonces le prescribió el “ Zolof 100 mg 2 al día ”, droga adecuada para el tratamiento del accionante, razón por la cual debe ordenarse que se autorice el suministro de la misma, en las dosis prescritas y por el tiempo que disponga el médico.

III. IMPUGNACIÓN Al impugnar la decisión del Tribunal, el Director de Sanidad del Ejército solicitó “ CONCEDER LA IMPUGNACIÓN con el fin de que el fallo de tutela (…) sea revisado y revocado íntegramente, teniendo presente la inexistencia de vulneración de los derechos alegados”. Además expuso los mismos argumentos que utilizó para responder la demanda de tutela (folios 50 a 55).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ha sido reiterativa al afirmar que el objeto principal de la acción de tutela es garantizar la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando exista motivo para ello.

Respecto al derecho a la salud, se ha sostenido que en principio no está clasificado dentro de los derechos fundamentales de aplicación inmediata; se erige como tal en ciertos casos y, por consiguiente, susceptible de amparo por parte del juez de tutela, cuando por la trascendencia de sus alcances resulta imprescindible para la protección de otros derechos calificados como esenciales e inherentes a la persona humana, como son la vida y la integridad personal.

Derechos estos que indudablemente pueden versen comprometidos cuando se omite o retarde un tratamiento médico o una intervención quirúrgica, y por ello, procede y se impone que a través de la tutela se protejan. En torno a las exclusiones y limitaciones previstas en los planes obligatorios de salud, la Jurisprudencia Constitucional ha dicho que la acción de tutela sólo procede si se reúnen las siguientes condiciones: “ i) que la falta del medicamento, implemento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos fundamentales a la vida, la integridad o la dignidad del interesado; ii) que no exista un medicamento o tratamiento sustituto o que, existiendo éste, no obtenga el mismo nivel de efectividad para proteger los derechos fundamentales comprometidos; iii) que el paciente se encuentre en incapacidad real de sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido; iv) que el medicamento o tratamiento hubiere sido ordenado por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el solicitante ”.

Descendiendo al caso bajo estudio y conforme se anotó en precedencia, el Tribunal resolvió amparar los derechos fundamentales conculcados al señor FREDY HERNANDO MOSQUERA ASPRILLA y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional suministrar el medicamento requerido, para lo cual estableció un término de “… cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, disponga todo lo necesario para que autorice el suministro del medicamento Zolof 100mg, en las dosis prescritas por el médico tratante y por el tiempo que éste disponga” (folio 44), ya que obran órdenes médicas que evidencian los padecimientos de salud del accionante, y que comprometen enormemente su derecho a una vida digna.

Así las cosas, fácilmente se puede establecer que no resulta arbitraria la decisión del juez constitucional al conceder el amparo solicitado, pues del material probatorio obrante en el expediente se observa que está claro que el accionante padece de “ trastorno de estrés postraumático crónico y trastorno esquizo paranoide” que requieren ser tratados con el medicamento aquí solicitado y no el genérico, a pesar de que el fármaco prescrito por el médico tratante no esté contemplado dentro del Plan Integral de Salud, es imprescindible ordenar su entrega cuando, como sucede en este caso, su ausencia puede comprometer la vida o la calidad de vida del paciente.

Finalmente considera la Sala que no puede prosperar la reiterada solicitud de la parte accionada en que se le permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga) el costo del citado medicamento que debe suministrarle a FREDY HERNANDO MOSQUERA ASPRILLA, pues como reiteradamente lo ha sostenido la Sala al resolver peticiones similares, el citado fondo fue creado por el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, dentro del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, encontrándose exceptuado de su aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en virtud de artículo 279 ibídem.

Las razones consignadas, a juicio de la Corte son suficientes para confirmar el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: V.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 20 de marzo de 2009, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN. 2.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia