CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Rad. 24272 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 24272 Acta N° 41 Bogotá D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010). Decide la Corte la acción de tutela interpuesta por LUÍS JOSÉ ÁLVAREZ LÓPEZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, por las decisiones adoptadas dentro del proceso ordinario promovido por el arriba nombrado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad esta que fue vinculada en esta acción.

ANTECEDENTES 1.- Reclama el interesado, la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social y a la justicia, los cuales considera vulnerados por la Corporación Judicial accionada. Señala que estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, y según lo certificado por esa entidad, acreditó un total de 1635 semanas de cotización, que por una mala asesoría se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por el Fondo de Pensiones Porvenir S.A.; que cuando se enteró del error que había cometido solicitó nuevamente el traslado al régimen inicialmente nombrado; traslado que ocurrió en el mes de marzo de 2004; que mediante oficio del 16 de febrero de 2006, el Jefe de la Unidad de Planeación y Actuaria del ISS, reconoció que la AFP Porvenir S.A., trasladó el capital acumulado en su cuenta individual por aportes efectuados a esa administradora entre mayo de 1997 y febrero de 2004, por valor de $78.418.137; que en el mismo oficio se certificó que el valor acumulado en su cuenta de ahorro pensional por las cotizaciones realizada en Porvenir S.A. debía ascender a la suma de $86.522.645 y que no se reunían los requisitos del Decreto 3800 de 2003 para conservar el régimen de transición. Que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante resolución No. 2285 del 22 de mayo de 2006, le reconoció pensión de vejez en cuantía inicial de $5.144.363,oo, mensuales, a partir del 16 de 2005; inconforme con el monto reconocido, recurrió el acto administrativo con el fin de que la prestación se liquidara con el 90% del Ingreso Base de Liquidación de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990; que la petición fue negada por el Instituto mediante Resolución No.00366 del 20 de noviembre de 2006, con el argumento que no había conservado el régimen de transición. Indica que, ante lo anterior presentó demanda ordinaria laboral, que cursó en el Juzgado Quince Laboral del Circuito de esta ciudad y en esa instancia terminó con sentencia en la que ordenó al Instituto de Seguros Sociales reconocer la pensión de vejez al demandante con el 90% con el IBL de las últimas 100 semanas cotizadas y a partir del 22 de mayo de 2006; que la anterior decisión la recurrió el Instituto demandado; y el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 17 de septiembre de 2010 revocó la providencia de primer grado y en su lugar ordenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reliquidar su pensión “de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, a partir de la fecha en que el demandante realice el pago de $8.104.508.00 por concepto de diferencia existente entre lo ahorrado en PORVENIR y el monto total correspondiente en caso que hubiere permanecido en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES”; determinación que fundamento en la sentencia SU-062 de 2010 proferida por la Corte Constitucional.

Agrega que, con la determinación del Tribunal accionado, se le arrebató el retroactivo de su pensión debidamente liquidada y se le condenó a pagar una suma que legalmente no estaba obligado y por esas irregularidades cometidas su abogado interpuso recurso extraordinario de casación. 2. Con fundamento en lo anterior, pidió la protección de los derechos constitucionales alegados, y en consecuencia;

“ se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que le respete el régimen de transición en forma plena, como lo ha ordenado los más altos tribunales y consecuencialmente con ello le reconozca y liquide su pensión de vejez con el 90% de lo cotizado en las últimas 100 semanas a partir del 16 de mayo de 2005”. 3.- Por auto de 3 de noviembre de 2010, esta Corporación, avocó el conocimiento, ordenó notificar al accionado y demás intervinientes para que dentro del término de traslado, se manifestaran sobre los hechos materia de la queja constitucional, así mismo, ordenó remitir copia de las notificaciones surtidas dentro del proceso ordinario.

Comunicada la admisión de la petición, no se recibió ningún escrito de contestación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentan su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La acción de tutela surge entonces como remedio ante la inexistencia de vías judiciales que les permitan a los asociados protegerse contra abusos o arbitrariedades que conculquen sus derechos fundamentales, lo cual revela su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. No es natural que la queja constitucional se utilice cuando las partes cuenten o hayan contado con mecanismos de defensa, sin haber hecho uso de ellos, pues no está llamada a reemplazar los procedimientos ni es sustitutiva de recursos o actuaciones.

Lo expuesto adquiere relevancia en el marco del Estado Social de Derecho, pues admitir que las partes pueden acudir a este dispositivo sin restricción alguna implicaría que la jurisdicción constitucional relevaría las competencias de las diferentes autoridades judiciales y propiciaría el caos del sistema jurídico ante la ausencia de reglas a seguir.

Por ello, esta Sala de Casación ha enfatizado en que una de las condiciones básicas para que proceda este recurso, consiste precisamente en que previamente se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial que ofrece el ordenamiento jurídico y que pese a ello subsista el quebrantamiento de derechos de rango superior. En el presente asunto obra a folio 4 del cuaderno principal, la manifestación del accionante, en la que indicó que contra la decisión del Tribunal, objeto de la queja, su apoderado, interpuso recurso extraordinario de casación; manifestación de la que se infiere que dicho recurso se encuentra en trámite.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, impone la improcedencia del amparo, cuando no se ha agotado todos los mecanismos de defensa judicial con los que cuentan el interesado para hacer valer sus derechos, tal como acontece en el presente caso, pues no aparece constancia en esta actuación que se hubiera definido por la Corporación accionada.

En consecuencia, se negará la tutela impetrada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR la tutela impetrada por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si no fuere impugnada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 11