CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 7 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 24263 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Tutela No. 24263 Acta No. 18 Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil nueve (2009) Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por la POLICÍA NACIONAL, a través de la Jefe de Área Jurídica, contra la providencia del 20 de febrero de 2009 proferida por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA dentro de la acción de tutela promovida por JOHN OSIRIS FRASSER VARGAS contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante ingresó a la Policía Nacional el 28 de agosto de 2000; que luego de adelantar sus estudios correspondientes como miembro del nivel ejecutivo, “ fue dado de alta el 1º de septiembre de 2001 y permanecí vinculado a la Policía Nacional prestando mis servicios en diferentes unidades ”; aseguró que siempre se destacó por su buen servicio, puntualidad y cumplimiento, lo que le significó varias felicitaciones y tres menciones honoríficas.

Adujo que el pasado 12 de noviembre, fue llamado a la Oficina de Talento Humano del Departamento de Policía de Caquetá y se le notificó que quedaba separado de la Institución por orden de su Director General y por razones del servicio, mediante resolución del 7 de noviembre de 2008 firmada por el General Óscar Naranjo Trujillo. Argumentó que el acto administrativo que lo separó de la institución carece de motivación, pues invoca únicamente el ejercicio de la potestad discrecional del Director General de la Policía Nacional; el peticionario considera que merece “ al menos ” que le den a conocer los motivos que tuvo la “ administración ” para prescindir de sus servicios como miembro de la fuerza pública.

Señaló que instaura esta acción constitucional como mecanismo transitorio, hasta tanto la autoridad contenciosa administrativa resuelva sobre la demanda de nulidad y reestablecimiento del derecho que cursa en el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, el cual puede durar “ unos cuatro años ”, mientras tanto se encuentra desempleado y afectado por un acto administrativo violatorio del debido proceso; que además necesita “ brindarle un mínimo vital ” a su familia en especial a su hija menor “ la cual se encuentra enferma ” y con su retiro, en forma arbitraria, de la institución ella no tiene acceso a sanidad y no puede seguir con el tratamiento que le suministraban los médicos de la Policía. En consecuencia acude a este amparo constitucional por considerar que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentes al debido proceso y trabajo, solicitando que se deje sin efecto la Resolución No. 04890 del 7 de noviembre de 2008 y se ordene al Director General de la Policía Nacional que lo reintegre, en forma inmediata, al cargo que venía desempeñando, mientras la Jurisdicción Contenciosa Administrativa decide lo relacionado con la demanda de nulidad y reestablecimiento del derecho.

La policía Nacional, a través del Jefe de Área Jurídica, en el informe rendido al Tribunal argumentó que la acción de tutela no es procedente toda vez que el actor tiene otro medio de defensa judicial; que además el perjuicio irremediable es inexistente, pues John Osiris dejó transcurrir tres meses desde la fecha que se produjo la novedad del retiro y la presentación de la acción de tutela; dijo que el retiro del uniformado se produjo en uso de la facultad discrecional del Director General de la Policía y por razones del buen servicio.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, que puso fin a la primera instancia mediante fallo del 20 de febrero de 2009 tutelando, “ transitoriamente y mientras la jurisdicción contenciosa administrativa decide la demanda de nulidad y reestablecimiento del derecho instaurada por el aquí accionante (…) ”, los derechos fundamentales invocados.

En consecuencia ordenó al Director General de la Policía Nacional que en el término de cuarenta y ocho horas siguientes al conocimiento de este proveído “ proceda a motivar el acto administrativo que dispuso el retiro del demandante, y a dejar por escrito las razones que condujeron a ordenar el retiro del agente John Osiris Frasser Vargas, siempre y cuando haya habido recomendación motivada de la junta de evaluación y clasificación respectiva, lo que también se hará constar.

El acto administrativo motivado debe notificarse en debida forma al accionante (…) vencido el término aquí concedido y si no se hubiere producido la motivación del acto administrativo el (sic) John Osiris Frasser Vargas debe ser reintegrado de inmediato a la Policía Nacional ”. Para llegar a esta conclusión el Tribunal tuvo en cuenta que el Director General de la Policía Nacional “ violó flagrantemente ” los derechos fundamentales invocados por el petente al proferir la resolución del 7 de noviembre de 2008, a través de la cual lo retiró como miembro activo de esa institución, apoyado en razones del servicio y la facultad discrecional, sin darle al agente, la posibilidad de enterarse de las razones o motivos de su retiro, para así hacer uso de los recursos que contra el acto administrativo podía interponer.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión la Policía Nacional, a través del Jefe del área Jurídica, presentó escrito de impugnación en el que reiteró que la acción de tutela no es procedente toda vez que el accionante tiene otro medio de defensa judicial; que además el perjuicio irremediable es inexistente, pues John Osiris dejó transcurrir tres meses desde la fecha que se produjo la novedad del retiro y la presentación de la acción de tutela; dijo que la desvinculación del uniformado se produjo en uso de la facultad discrecional del Director General de la Policía y por razones del buen servicio.

Agregó que el dejar sin efecto un “ Decreto ” por el cual se retira en forma discrecional a un personal de oficiales, que a la luz del derecho se presume legal y válida, “ constituye un grave atentado contra el principio de la firmeza de los actos administrativos, estableciéndose así nuevos, injustificados e indebidos condicionamientos para el ejercicio de una facultad legalmente atribuida al Gobierno Nacional y que ha superado ampliamente el examen de constitucionalidad ”.

IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Política que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso que ocupa la atención de esta Sala, aspira el actor que por vía de tutela, se deje sin efecto la Resolución No. 04890 del 7 de noviembre de 2008 y se ordene al Director General de la Policía Nacional que lo reintegre en forma inmediata al cargo que venía desempeñando, mientras la Jurisdicción Contenciosa Administrativa decide lo relacionado con la demanda de nulidad y reestablecimiento del derecho.

Como en este caso es claro, que el tutelante ya presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Policía Nacional, esta Sala considera pertinente entrar a revisar si se cumplen los presupuestos para amparar los derechos como mecanismo transitorio, veamos. Por perjuicio irremediable, acorde con la jurisprudencia adoctrinada, debe entenderse como aquél que amenace de modo inminente un derecho fundamental cuya protección se requiere de manera urgente para derrumbar la amenaza y que el daño que la violación pueda causar a ese derecho sea grave e irreparable.

De lo anterior, puede concluirse que para que se configure un perjuicio de esas características, es necesario que la amenaza sobre el derecho sea de una magnitud tal, que no represente por sí sola la simple posibilidad de causar una afrenta, sino que la misma refleje en el acto la inminencia de que ese daño puede causarse y cuya consecuencia sea irreparable para la persona afectada.

Es decir, que la inminencia debe ser evidente, seria, concreta, actual, real, palpable y no estar sujeta a simples expectativas o fundamentadas en suposiciones hacía futuro y sobre las cuales no es posible determinar con certeza si pueden tener ocurrencia. Por ello, quien pretenda ejercitar la acción de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, debe demostrar con suficiencia que ese perjuicio existe, que es inminente y que puede causar un daño irreparable, de manera que al juez de tutela no le quede otro camino que concederlo para frenar la amenaza concreta que se pregona sobre el derecho fundamental que se estima conculcado.

No se puede sustentar el perjuicio sobre simples afirmaciones o suposiciones sobre algo incierto o indeterminado. En el sub examen, se advierte que en el expediente no aparece prueba eficaz que acredite que sobre el actor se cierne un peligro inminente que afecte gravemente sus intereses, y que amerite, a pesar de existir otros medios de defensa judicial al alcance del perjudicado, la intervención del juez de tutela a fin de salvaguardarlos, pues la Resolución 04890 del 7 de noviembre de 2008, por sí solo, no constituye prueba idónea para tal efecto, menos aún cuando la misma fue expedida por el Director General de la Policía Nacional con fundamento en las facultades discrecionales otorgadas por el Gobierno Nacional y por razones del buen servicio.

Por lo demás, cumple advertir que el tutelante al hacer uso de la acción contenciosa administrativa puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, medida cautelar de mayor eficacia que la propia acción de tutela por cuanto debe tomarse simultáneamente con la admisión de la demanda. En este orden de ideas, se revocará el fallo impugnado, en primer lugar, por cuanto el Tribunal en su decisión se ocupó de un asunto que no era materia de amparo y además porque, como lo reconoce el propio actor y así se encuentra probado a folio 20 del cuaderno principal, con el acta de reparto individual, contra el acto administrativo que se cuestiona por esta vía ya se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; a lo anterior se suma que la queja constitucional está encausada a obtener la protección como mecanismo transitorio, pero lo cierto es que no se demostró el perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA, dentro de la acción de tutela instaurada por JOHN OSIRIS FRASSER VARGAS, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

En consecuencia denegar el amparo impetrado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCEO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ