CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 8 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 23913 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Tutela No. 23913 Acta No. 11 Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009) Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por MARÍA FABIOLA CONTRERAS MEDINA y JOSÉ ESAUD LÓPEZ, a través de apoderada, contra la providencia del 25 de febrero de 2009 proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA dentro de la acción de tutela promovida por los impugnantes, contra le MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – FIDUAGRARIA S.A. y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO. I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que los accionantes se vincularon al Instituto de Seguros Sociales desde el 29 de agosto de 1997 y abril de 1994, respectivamente, ocupando el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, hasta el momento que la entidad fue escindida y se creó la ESE Antonio Nariño donde fueron incorporados sin solución de continuidad y laboran actualmente.

Afirmaron que en cumplimiento de la sentencia C-314 del 1 de abril de 2004, la ESE Antonio Nariño en Liquidación profirió la Resolución No. 023 del 11 de enero de 2005 mediante la cual les reconoció los dineros dejados de percibir entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, como consecuencia de la escisión de la vicepresidencia de prestación de los servicios de salud del ISS y creación de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, acto administrativo que les fue notificado el 12 de enero de 2005.

Señalaron que en forma reiterada le han elevado derechos de petición a la aludida empresa solicitando que “ se continué (sic) cancelando a partir del 1º de noviembre de 2004 todos los derechos laborales estipulados en la convención colectiva de trabajo vigente entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDADSOCIAL, hasta la finalización del vínculo laboral con la ESE Antonio Nariño en liquidación y mientras continúe vigente la convención colectiva de trabajo 2001-2004 y más allá (vigencia especial) las cláusulas convencionales que tienen una vigencia diferente a la vigencia legal ”.

Señalaron que en respuesta la empresa les ha informado que, no tiene convención colectiva de trabajo que se aplique a los servidores públicos de esa entidad; que además éstos no pueden beneficiarse de una convención colectiva de trabajo; que el reconocimiento de los derechos convencionales que se les hizo a los incorporados a la planta de personal de la empresa hasta el 31 de octubre de 2004, obedeció a un expreso mandato judicial sentencia C-314 de 2004; que el alcance y aplicación de la convención lo determina la ley dentro de una misma empresa, en este caso, el ISS, más nunca se refiere a la posibilidad de aplicar una convención colectiva por fuera de la empresa que la suscribió y a trabajadores y empleados de empresas distintas de aquella y que, los pagos efectuados con ocasión de la sentencia no tienen incidencia salarial, por cuanto se hizo por una sola vez y no constituye salario.

En consecuencia, acuden los peticionarios al presente mecanismo de aparo constitucional porque consideran que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentes a la igualdad, debido proceso, seguridad social, asociación y mínimo vital y, solicitan que se les ordene, que de manera inmediata continúen con el reconocimiento, liquidación y pago, a partir del 1º de noviembre de 2004, de todos los derechos laborales y convencionales que se les dejaron de pagar y los que se sigan causando hacia el futuro, hasta tanto la convención continúe vigente o se termine el proceso de liquidación de la ESE, tales como trabajos realizados domingos y festivos, aumento en los salarios básicos, incremento adicional sobre los servicios y estabilidad laboral –indemnización-, entre otros.

La Empresa Social del Estado Antonio Nariño, a través de apoderado, en el informe rendido al Tribunal, luego de tratar lo relacionado a su naturaleza jurídica, señaló que, las siete empresas sociales del estado creadas mediante el Decreto 1750 de junio 26 de 2003, entre ellas la ESE Antonio Nariño, no son parte del acuerdo convencional pues cuando éste se suscribió, aquellas no habían nacido a la vida jurídica, por ello no puede existir prorroga de convención colectiva alguna para la ESE Antonio Nariño, pues a partir del 1º de noviembre de 2004, se le aplica a sus servidores públicos incorporados el régimen propio de empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

La prorroga se encuentra entendida para las partes que celebraron el convenio colectivo, esto es, para el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDADSOCIAL. Finalmente señaló que el amparo suplicado es improcedente toda vez que dentro de las facultades del juez de tutela no está la de reconocer prestaciones sociales, en razón a que se trata de declaración de derechos litigiosos.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que puso fin a la primera instancia mediante fallo del 25 de febrero de 2009, negando la protección solicitada, tras advertir que como se trata de una controversia de índole laboral en la cual se encuentra en discusión la interpretación y aplicabilidad de la convención colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, resulta indiscutible la improcedencia del amparo impetrado, máxime cuando se advierte que los accionantes no afrontan el riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, o por lo menos no se acreditó en el expediente.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconformes con la decisión los petentes la impugnaron señalando que está demostrado que en la violación de sus derechos fundamentales existe un perjuicio irremediable lo que hace proceder la tutela como mecanismo transitorio porque, es un hecho cierto que la negativa del empleador a reconocer los beneficios convencionales derivados de la negociación colectiva entre el sindicato y el ISS, desestimula el derecho de asociación sindical; que igualmente si se cambia la normatividad vigente y se suscribe una nueva convención colectiva se perderían todos los derechos; que además como la ESE Antonio Nariño se encuentra en Liquidación, cuando termine totalmente este proceso, los accionantes perderán el derecho a reclamar sus beneficios; de ahí que cuando el juez laboral resuelva el conflicto después de varios años “ es posible que se hubiera afectado irremediablemente” a los tutelantes.

IV. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables.

Como los actores argumentan que interponen la presente acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esta Sala considera pertinente entrar a revisar si se cumplen los presupuestos para amparar los derechos como mecanismo transitorio, veamos. Por perjuicio irremediable, acorde con la jurisprudencia adoctrinada, debe entenderse como aquél que amenace de modo inminente un derecho fundamental cuya protección se requiere de manera urgente para derrumbar la amenaza y que el daño que la violación pueda causar a ese derecho sea grave e irreparable.

De lo anterior, puede concluirse que para que se configure un perjuicio de esas características, es necesario que la amenaza sobre el derecho sea de una magnitud tal, que no represente por sí sola la simple posibilidad de causar una afrenta, sino que la misma refleje en el acto la inminencia de que ese daño puede causarse y cuya consecuencia sea irreparable para la persona afectada.

Es decir, que la inminencia debe ser evidente, seria, concreta, actual, real, palpable y no estar sujeta a simples expectativas o fundamentadas en suposiciones hacía futuro y sobre las cuales no es posible determinar con certeza si pueden tener ocurrencia. Por ello, quienes pretendan ejercitar la acción de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, deben demostrar con suficiencia que ese perjuicio existe, que es inminente y que puede causar un daño irreparable, de manera que al juez de tutela no le quede otro camino que concederlo para frenar la amenaza concreta que se pregona sobre el derecho fundamental que se estima conculcado.

No se puede sustentar el perjuicio sobre simples afirmaciones o suposiciones sobre algo incierto o indeterminado. En el sub examen, se advierte que en el expediente no aparece prueba eficaz que acredite que sobre los peticionarios se cierne un peligro inminente que afecte gravemente sus intereses, y que amerite, a pesar de existir otros medios de defensa judicial al alcance de los perjudicados, la intervención del juez de tutela a fin de salvaguardarlos.

Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado por cuanto los tutelantes tienen a su alcance otros mecanismos de defensa judicial para la efectivización de sus derechos fundamentales y, de otra parte, no se probó la necesidad de conceder la acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, dentro de la acción de tutela instaurada por MARÍA FABIOLA CONTRERAS MEDINA y JOSÉ ESAUD LÓPEZ, a través de apoderada, contra le MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – FIDUAGRARIA S.A. y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCEO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria