CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 23773 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 23773 Acta No. 10 Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil nueve (2009) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por MYRIAM CORZO ZAMBRANO contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, el 3 de febrero de 2009, dentro de la acción de tutela que aquélla promovió contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la GOBERNACIÓN DE SANTANDER, el FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE SANTANDER, el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE, y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN PEDRO CLAVER MOGOTES.

I.

ANTECEDENTES La señora MYRIAM CORZO ZAMBRANO, quien manifestó ser una persona discapacitada y madre cabeza de familia, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales que considera vulnerados con la dilación injustificada del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la GOBERNACIÓN DE SANTANDER, el FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE SANTANDER, el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE, y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN PEDRO CLAVER MOGOTES en adelantar los trámites para que le sea expedido el bono pensional.

Como hechos en los que justificó la queja instaurada, señaló los siguientes: Prestó sus servicios como ayudante de odontología al HOSPITAL SAN PEDRO CLAVER DE MOGOTES, durante el lapso comprendido entre el 1° de julio de 1982 hasta el 19 de septiembre de 1993, de manera continua e ininterrumpida. El día 13 de junio de 2007, elevó derecho de petición ante el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE pidiendo “la devolución de sus aportes pensionales”; dando respuesta a la solicitud, “la entidad manifestó su disposición de devolver los dineros consignados, correspondientes a capital y rendimientos financieros, señalando el trámite para ello”; en efecto, el 3 de octubre de 2007 le devolvieron los aportes consignados en su cuenta de ahorro individual, sin que dentro de los mismos estuvieran los que le corresponden por los servicios prestados al HOSPITAL SAN PEDRO CLAVER DE MOGOTES.

El día 4 de enero de 2008, el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE le solicitó al HOSPITAL SAN PEDRO CLAVER DE MOGOTES, proceder con el reconocimiento y pago del bono pensional “en razón a que el Ministerio de la Protección Social no asumió esta obligación conforme al Convenio de Concurrencia No. 326 de 1999 suscrito con el Departamento de Santander”; luego, el 25 de marzo de ese mismo año, el Fondo reiteró la solicitud.

El día 2 de julio de 2008, el HOSPITAL SAN PEDRO CLAVER DE MOGOTES realizó “una liquidación provisional del bono pensional” por un valor de $23.423.224, al paso que le “informó verbalmente” a la accionante que el día 15 de agosto de 2008 “cubría la obligación”. A la fecha aún no ha podido obtener el pago del bono pensional: aduce que “el incumplimiento” y la “retención indebida” de la que está siendo víctima, hacen que se genere a su favor el pago de intereses moratorios.

Dice que existe certificación expedida por la GOBERNACIÓN DE SANTANDER en la cual consta que “aparece certificada y reportada con calidad de RETIRADA del HOSPITAL SAN PEDRO CLAVER DE MOGOTES – SANTANDER, la funcionaria CORZO ZAMBRANO MYRIAM, Cédula de Ciudadanía No. 28.253.120, por lo tanto la cuota parte o bono pensional a que haya lugar a pagar para acceder a su pensión de vejez, por el tiempo servido al Hospital con anterioridad al 31 de diciembre de 1993 y como afiliada a la Caja de Previsión del Hospital con anterioridad al 31 de diciembre de 1993 y como afiliada a la Caja de Previsión del Hospital hasta la fecha de afiliación al ISS u otro Fondo estará a cargo del HOSPITAL SAN PEDRO CLAVER DE MOGOTES”.

En relación con lo anterior afirmó que dicha certificación “se fundamenta en la decisión del MINISTERIO DE HACIENDA de no reconocer la deuda pensional del personal retirado de las Instituciones Hospitalarias, por cuanto no asignó recursos en el pasivo pensional, para este tipo de eventos” dentro de los cuales se encuentra precisamente el suyo.

El día 28 de agosto de 2008, elevó nuevamente derecho de petición ante el HOSPITAL SAN PEDRO CLAVER DE MOGOTES, solicitando el pago de su bono pensional; la respuesta que le dieron, reiterada en una posterior del 7 de octubre de ese mismo año, fue no corresponderle legalmente “desembolsar, girar o emitir BONO PENSIONAL alguno a favor de MYRIAM CORZO ZAMBRANO” por cuanto se trata de una obligación que le corresponde a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y al DEPARTAMENTO DE SANTANDER, de conformidad con el nuevo contrato de concurrencia que deben ellos firmar.

Así las cosas, dice, cada entidad le traslada a la otra la responsabilidad del pago del tantas veces solicitado Bono Pensional, viéndose sometida a una dilación injustificada y a una incertidumbre que vulnera sus derechos fundamentales; aseveró además que atendiendo sus especiales condiciones, la omisión de la parte accionada le causa un perjuicio irremediable que se traduce en verse privada de los ingresos para solventar la apremiante situación económica que dice estar viviendo.

Por último se refirió a la procedencia de su petición de amparo, dado que los otros mecanismos de defensa judicial no se tornan eficaces para la protección de los derechos que por esta vía pretende obtener. Con fundamento en lo anterior solicitó al juez de tutela, ordenar a la parte accionada, proceder con “el pago de la cuota parte o bono pensional, adquirido legalmente con ocasión de la actividad laboral realizada (…) en el periodo comprendido entre el 1° de julio de 1982 y el 19 de septiembre de 1993”.

La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA dio trámite a la petición de amparo constitucional por auto del 22 de enero de 2009. Dentro del término de traslado correspondiente, se recibieron los siguientes escritos: De la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN PEDRO CLAVER DE MOGOTES, señalando lo siguiente: que “la certificación del Fondo de Pensiones Territorial de Santander (Fondo perteneciente a la Secretaría general, dependencia que a su vez pertenece al Gobierno Departamental) (…) no puede estar por encima de un mandato legal, como lo es el caso del artículo 29 de la Ley 1122 de 2007, norma que cita el Fondo Territorial en su certificación en la parte final”; que la liquidación provisional del bono no implica su reconocimiento; que “hasta tanto no exista un nuevo estudio con su respectivo cálculo actuarial y se suscriba un nuevo convenio de concurrencia (diferente al No. 236 de 1999), no puede el Departamento de Santander ni mucho menos la ESE HOSPITAL SAN PDRE CLAVER DE MOGOTES” pagar el bono pensional que le compete es al DEPARTAMENTO DE SANTANDER y al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y que, en realidad, no puede predicarse en este caso la vulneración de derechos fundamentales.

En atención al requerimiento que el Tribunal hizo a COLMENA para que certificara el tipo de prestación de que goza la actora, ésta entidad allegó oficio mediante el cual precisó que a la señora MIRYAM CORZO ZAMABRANO le fue reconocida pensión de invalidez, en cuantía de $642.493 mensuales, el 12 de abril de 2007. El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO se pronunció en relación con los hechos que dieron origen a la queja de la actora; tras explicar algunos aspectos relacionados con los antecedentes legales del FONDO DEL PASIVO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD, se refirió a la situación del pasivo prestacional del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, para luego indicar que con éste suscribió el Contrato de Concurrencia No. 326 de 1999 por medio del cual LA NACIÓN se comprometió a colaborarle a la entidad territorial a sufragar el pago de las pensiones y cesantías de los trabajadores y ex-trabajadores del sector salud, causados a 31 de diciembre de 1993, obligaciones con las que ha cumplido hasta la fecha a cabalidad.

Adujo que una vez fue revisada “la documentación que contiene la información del pasivo prestacional de las entidades del sector salud del Departamento de Santander que fue entregada a éste Ministerio por el entonces Ministerio de Salud, se encontró que la señora Miriam Corzo Zambrano, quien laboró para el Hospital San Pedro Claver de Mogotes entre el 1 de julio de 1982 y el 19 de septiembre de 1993, quedo inscrita como RETIRADA en la certificación de beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud” y que en relación con el pasivo de las personas que se encontraban retiradas a 31 de diciembre de 1993, el artículo 9 del Decreto 3061 de 1997 reglamentario de la Ley 60 de 1993 dispuso lo siguiente: “Se adiciona un artículo al Decreto 530 de 1994, así: En los cálculos actuariales no se incluirá el pasivo pensional correspondiente a las cuotas del personal que se hubiese retirado con anterioridad a la fecha del cálculo y no hubiere solicitado la emisión de su bono pensional”.

Por eso, sostuvo, “este pasivo se dejó en suspenso teniendo en cuenta que respecto de las personas que se encontraban retiradas a 31 de diciembre de 1993 no podía determinarse la fecha en que se completarían los requisitos para acceder a una Pensión de Jubilación. Sin embargo, en la medida en que se presenten a reclamar su pensión, es decir, cuando pueda determinarse su exigibilidad, o cuando como en el caso de la accionante proceda la emisión del bono pensional, se efectuará el cálculo correspondiente que se incluirá en un contrato adicional al contrato de concurrencia inicialmente suscrito”.

No obstante lo anterior, dijo, “en los casos en los cuales es exigible el pago del bono pensional o de la cuota parte de las personas retiradas de las instituciones hospitalarias, debe darse aplicación a lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 242 de la Ley 100 de 1993 que señala textualmente lo siguiente: “Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993”.

Y precisó que “independientemente de la colaboración que la nación le preste a la entidad de salud para la financiación de su pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993, el pasivo laboral está a cargo de la entidad de salud como empleador, por cuanto la trabajadora prestó sus servicios al Hospital Integrado San Pedro Claver de Mogotes – Santander, adquiriendo por su servicio el derecho al pago de la prestación reclamada y dicha institución como patrono tiene el deber de presupuestar cada año los recursos que se generan a favor de la trabajadora”.

Por su parte, HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS mencionó que la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, petición que le fue negada teniendo en cuenta que fue pensionado por el mismo riesgo por COLMENA ARP, sin perjuicio del derecho que tenía a que se le hiciera la devolución de saldos con fundamento en lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 776 de 2002; señaló que se le hizo el respectivo abono por concepto de aportes obligatorios sin que el mismo incluyera “la parte correspondiente al valor del bono pensional, ya que para ello se produzca es necesario que el mismo sea reconocido, liquidado, emitido y redimido por parte del HOSPITAL INTEGRADO SAN PEDRO CLAVER, para que de esta manera los recursos ingrese a la cuenta de ahorro individual de ahorro pensional del accionante para su correspondiente pago”.

Aseguró que a favor de la actora se generó el derecho al pago de un bono pensional, el cual, en este caso, “se encuentra sujeto al cumplimiento de lo establecido por el artículo 115 de la misma Ley 100 de 1993”. Señaló que en ejercicio de sus funciones, solicitó al HOSPITAL SAN PEDRO CLAVER DE MOGOTES el reconocimiento y pago del bono pensional de la accionante; en respuesta a la solicitud informaron que “la encargada de emitir el bono pensional es el DEPARTAMENTO DE SANTANDER de conformidad con el contrato de concurrencia que se debía firmar de acuerdo a lo establecido en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993”.

Por lo anterior, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS procedió a informar sobre esta situación al DEPARTAMENTO DE SANTANDER, el que a su vez manifestó “ que con relación a la emisión, liquidación y pago del bono pensional de la señora MYRIAM CORZO ZAMBRANO no tiene responsabilidad alguna, ya que la accionante nunca estuvo vinculada laboralmente a dicho departamento”.

Por todo ello, solicitó la administradora nuevamente al Hospital proferir el acto administrativo que reconociera el bono pensional a favor de la actora con el fin de poder efectuar la devolución de aportes. Por último, la GOBERNACIÓN DE SANTANDER se opuso a la prosperidad de la acción arguyendo que “la tutelante corzo Zambrano nunca ha estado ni estuvo vinculada laboralmente con el Departamento no cotizó para efectos pensionales al liquidado Instituto de Previsión Social de Santander ‘IPSS’, hoy Fondo de Pensiones Territorial de Santander, debiéndose tener en cuenta que su vinculación fue con el Hospital San Pedro Claver, el cual está en la obligación de asumir el pago de este bono pensional”.

La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, profirió fallo de tutela el 3 de marzo de 2009.Tras advertir que la accionante cuenta con una pensión que garantiza su mínimo vital y las prestaciones asistenciales derivadas de su incapacidad, recalcó que para los fines pretendidos puede hacer uso de otros mecanismos de defensa judicial que tornan improcedente el amparo deprecado.

La accionante, por conducto de su apoderado judicial, impugnó la decisión desfavorable a sus pretensiones que profirió el Tribunal. Se quejó de las respuestas emitidas por las distintas accionadas, cuestionó una a una y dijo que con ellas se infiere, que “no existe convenio de concurrencia vigente, instrumento a través del cual se daría una coparticipación de las tres entidades.

Ante la falta de mismo no se puede trasladar a la actora el limbo jurídico de una presunta reglamentación”; por último insistió en que sufre un perjuicio irremediable con la dilación en la devolución de los saldos que le corresponden. II. CONSIDERACIONES Pretende la accionante que el juez constitucional haga una ponderación de la situación en la que se encuentra, y determine a cual de las entidades accionadas corresponde el pago del bono pensional, para que le ordene precisamente a la que considere legalmente responsable, proceder con su pago.

Habrá de confirmarse el fallo de tutela impugnado, por las siguientes razones: Primero, por cuanto esta Sala de la Corte ha precisado la improcedencia de acudir al mecanismo constitucional y excepcional de la tutela para discutir y obtener la expedición del denominado bono pensional; verbigracia, en fallo de tutela proferido el 13 de junio de 2004, radicación 10831, se dijo: “…Igualmente ha de destacarse que el reconocimiento de bonos pensionales es un derecho de rango legal, que se excluye obviamente del trámite preferencial al que corresponde la Acción de Tutela, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala de la Corte; así por ejemplo en la sentencia emitida el 15 de marzo de 2001 con radicación 6501 se indicó: “..El derecho al pago del bono pensional es de rango eminentemente legal de ahí que para su protección la peticionaria no pueda valerse de la acción de tutela pues esta ampara exclusivamente derechos fundamentales constitucionales ” De suerte que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del Erario, a que expidan un bono pensional cuando no se tiene certeza sobre cuál de ellos es el obligado a proceder de conformidad.

Segundo, porque la acción de tutela no se consagró para la garantía de los derechos sociales y económicos de orden legal que estén establecidos de manera general en la Constitución y tengan una estrecha vinculación, de una u otra manera, con los derechos inherentes a la persona humana, como todos los demás derechos, llámense de segunda o tercera generación, pues aquellos tienen, en caso de verse transgredidos, suficiente protección a través de los recursos administrativos y las acciones judiciales consagradas por el legislador para el efecto, de manera que resulta fallido recurrir al amparo constitucional reservado de manera exclusiva para la protección de los derechos fundamentales, para reclamar derechos de contenido económico.

Tercero, ya que al tenor de lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente acudir a la acción de tutela cuando el interesado cuenta con la posibilidad de acudir a otros mecanismos de defensa judicial, y ello se explica dada la naturaleza residual y subsidiaria de aquélla. Así lo ha señalado esta Corporación en innumerables fallos en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Y en la sentencia del 4 de febrero de 2003, radicación No. 017-2003-00003, esta Sala de la Corte asentó: “ no puede utilizarse la tutela como una alternativa judicial para reemplazar los procedimientos ordinarios, también previstos para administrar justicia y reconocer los derechos consagrados en la Carta Política.

“Se recuerda lo anterior, por cuanto resulta incuestionable en el proceso que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir en demanda ante la Jurisdicción contenciosa administrativa, para obtener, de asistirle razón, la invalidez del acto administrativo que lesiona sus intereses.” Cuarto, por cuanto en realidad lo que plantea la actora es un conflicto de carácter eminentemente jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, a quien no le es dable declarar derechos en cabeza de los ciudadanos; tales pronunciamientos debe emitirlos el juez competente, quien, tras debatir el asunto en el escenario procesal que garantice debidamente el derecho de defensa y contradicción de las partes, decida si le asiste o no razón a la accionante en sus pedimentos.

Y, quinto, por cuanto tampoco es viable conceder el amparo como mecanismo transitorio. Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado.

Significa lo anterior que tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela invocar que se pretende sólo como mecanismo transitorio, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Por lo anterior no puede esta Sala dispensar el amparo deprecado como mecanismo transitorio, pues no se observa que el actuar de las entidades accionadas produzca en cabeza de la peticionaria un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE