CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 17 República de Colombia Tutela 23725 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Tutela No. 23.725 Acta No. 009 Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JOSÉ TOMÁS SUÁREZ SUÁREZ, contra el fallo proferido por la SALA CIVIL-FAMILIA-LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO, el 9 de diciembre de 2008 (fls. 204 a 212), dentro de la acción de tutela instaurada por el impugnante y ESLOIDE ARIAS JIMÉNEZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la UNIVERSIDAD DEL SINÚ y la GOBERNACIÓN DE SUCRE.

I.

ANTECEDENTES Con el específico propósito de que se le ordene a las accionadas (i) “ tutelarnos los derechos fundamentales el debido proceso, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, el derecho al acceso de cargos y funciones públicas, la confianza legítima, la buena fe, derecho a la igualdad,…”; y (ii) “en consecuencia se ordene a los demandados para que en el término de 48 horas proceda a llamarnos a entrevista hasta culminar las etapas del concurso esto es listado de elegibles ya que la valoración de antecedentes sea realizada conjuntamente por los 5 jurados que establece el Decreto 140 de 2006, por ello solicitamos comedidamente al Juez de conocimiento el análisis minucioso de las normas que son aplicables a nuestro caso concreto, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 140 de 2006 y el decreto de convocatoria del Departamento de Sucre 0779 de Enero de 2006, y que mantenga conciencia de su identidad como criterio fundamental para determinar su carácter y permanencia étnica afrocolombianas, Art. 8, Decreto 3323 /05, art. 3 del Decreto 1278 de 2002, y en consecuencia se nos incluya en las etapas restantes del concurso docente afrocolombiano, esto es entrevista y valoración del Proyecto Etnoeducativo, hasta culminar con el nombramiento en periodo de prueba” (folios 4 y 5), JOSÉ TOMÁS SUÁREZ SUÁREZ y ESLOIDE ARIAS JIMÉNEZ interpusieron acción de tutela contra las autoridades mencionadas por estimar allí vulnerados los derechos fundamentales enunciados.

Como sustento de sus pretensiones señalaron, en suma, que son docentes bachilleres pedagogos, licenciados en Educación con un diplomado en etnoeducación, escalafonados con el 2277; que pertenecen a la Organización afrocolombiana de Sucre “ Raíces ”; que se presentaron al concurso docente convocado por el Departamento de Sucre, aprobando las pruebas de examen del ICFES y además superaron todas las etapas de la convocatoria; que al ser publicada la lista de elegibles, quedaron entre los clasificados para el nombramiento en periodo de prueba.

Indicaron que posteriormente la Gobernación del Departamento solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil anular las etapas del concurso, y dejar sólo en firme la prueba escrita del ICFES; que se realizó de nuevo el concurso y en la valoración de antecedentes, fueron excluidos “ supuestamente por no llenar los requisitos y no tener experiencias como docente en Básica Primaria.

Si fue la misma universidad del Sinú que nos evaluó anteriormente y aplicamos para hacer todas las etapas con los requisitos y experiencias ” (folio 1). Sostuvieron que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 2277 de 1979, al ser Bachilleres Pedagógicos debidamente escalafonados podían ejercer la docencia en los niveles de preescolar y primaria, además ostentan “ el título de Licenciado en Español y Literatura lo cual amplia (sic) mi perfil laboral para el ejercicio de la docencia tanto en primaria como en secundaria ”.

Adujeron que conforme a lo reglado en los Decretos 3323 de 2005 y 140 de 2006 del Ministerio de Educación Nacional, y 0779 del mismo año de la Gobernación del Departamento de Sucre, -mediante la cual convocó a participar en el concurso de méritos para la selección de docentes y Directivos docentes Afrocolombianos y Raizales-, se fijaron que “ los requisitos mínimos son los títulos de normalista superior, tecnólogo en educación, licenciada en educación o profesional no licenciado y que mantenga conciencia de su identidad como criterio fundamental para determinar su carácter y permanencia étnica afrocolombiana ”.

Agregaron que el Decreto 140 de 2006 estableció que la valoración de antecedentes sería analizada de conformidad con los criterios que fijara la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras y el Ministerio de Educación Nacional, la cual fue desconocida por las accionadas; que el Acuerdo No. 20 del 27 de marzo de 2008 “Por el cual se reglamentan las pruebas de Análisis de Antecedentes, Proyecto Etnoeducativo y Entrevista del proceso de selección para proveer empleos Docentes y Directivos Docentes Afrodescendientes en la Entidad Territorial Certificada en Educación Sucre” expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, fue publicado dos años de haberse realizado la convocatoria.

Por último, manifestaron que interponían esta acción como mecanismo transitorio, toda vez que ya acudieron a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. II. TRÁMITE La Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo avocó el conocimiento de la acción de tutela el 3 de diciembre de 2008, y corrió traslado a las accionadas (folio 197).

El Gobernador del Departamento de Sucre al dar contestación a la queja constitucional, solicitó declarar improcedente la acción de tutela y en consecuencia, no acceder a las pretensiones de los accionantes. Sostuvo que mediante Decreto No. 0779 del 30 de enero de 2006 la Gobernación convocó a concurso público para proveer cargos de docentes y directivos docentes de afrocolombianas; que según Resolución No. 0756 del 9 de abril del mismo año, se procedió a publicar la lista de resultados definitivos del concurso para ocupar dichos cargos, presentándose “innumerables reclamaciones, protestas y manifestaciones públicas de inconformidad, ( supuestamente apareció una nueva lista que variaba los resultados de la anterior)”; que el Gobierno Departamental expidió la Resolución No. 0782 de 12 de abril de 2007, suspendiendo el concurso y posteriormente, la Comisión Nacional del Servicio expidió la Resolución No.1436 de 2007, dejando sin efecto todas las etapas del concurso, con excepción de la prueba escrita realizada por el ICFES.

Afirmó que con la expedición del Acuerdo No. 20 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Gobernación “ procedió a realizar nuevamente las pruebas de análisis de antecedentes, proyecto etnoeducativo y la entrevista, con la Universidad del Sinú, entidad con quien tiene contrato vigente, faltando a la fecha, sólo el nombramiento en período de prueba”.

(Folio 70). Agregó que los accionantes no son Licenciados en Educación, el título que poseen es de Licenciados en Español y Literatura, razón por la cual la Universidad del Sinú al evaluar las hojas de vida de los actores, estableció que no aplicaban para el nivel que se inscribieron, es decir, para primaria, sino que debieron inscribirse en secundaria, quedando así excluidos del concurso al no superar la etapa de análisis de antecedentes, no pudiendo acceder a la etapa de entrevista.

Finalmente sostuvo que los actores hicieron uso de la acción, “ como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, pero sucede que tal perjuicio no lo han demostrado …” A su vez, la Rectora y representante legal de la Universidad del Sinú, solicitó negar por improcedente la acción de tutela; que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa determinar si los decretos expedidos por el Ministerio de Educación Nacional se ajustan o no a la Constitución Política.

Indicó que la Universidad ha dado estricto cumplimiento a las reglas definidas por el Ministerio de la Protección Social y la Gobernación; que en la etapa de verificación de requisitos mínimos de los actores se encontró que “ ellos mismos se inscribieron para el nivel de Básica Primaria, aportado (sic) los títulos de Licenciada (sic) en Español y Literatura, (…) y, según los criterios por el MEN no aplica para el nivel de Básica Primaria sino para el Nivel de Básica Secundaria en el área de Humanidades y Lengua Castellana.

Los accionantes debieron realizar su inscripción tanto en el nivel como en el área antes citada y no en el Nivel de Básica Primaria en donde se inscribieron” (folio 143). Por último agregó que los accionantes no tuvieron en cuenta lo fijado por la Convocatoria No. 043 de 2006; que al haber realizado mal las inscripciones no pude ser un error imputable a la Universidad, ni mucho menos se puede constituir en violación a los derechos fundamentales de los mismos.

Por su parte, la Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, manifestó los mismos argumentos de la Universidad. La Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante fallo del 9 de diciembre de 2008, negó la tutela al advertir que los actores cuentan con un medio de defensa judicial para atacar los actos administrativos; que no se presentó ninguna vulneración a los derechos alegados por los accionantes, en especial el del debido proceso.

Advirtió por último que “ no se vislumbra vulneración al derecho fundamental a la igualdad, pues los tutelantes, no precisan a qué personas en situación igual a la suya, se les ha dado un tato diferente, y como tal es imposible realizar el “test o juicio de igualdad ” (folios 204 a 211). III. IMPUGNACIÓN La anterior decisión fue impugnada sólo por JOSÉ TOMAS SUÁREZ SUÁREZ, sin indicar los motivos de su inconformidad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Habrá de confirmarse la decisión del Tribunal por lo siguiente: 1.) Como es sabido, el artículo 86 de la Constitución Política estableció para la acción de tutela una específica finalidad que no es otra distinta a la de consagrar la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales "cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública", razón por la cual ella solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación que no se da en el presente caso.

De acuerdo con lo establecido en esa norma, no puede el juez de tutela atribuirse facultades conferidas por la Constitución y la Ley a otra de las ramas del poder público, para, por fuera del marco legal, injerirse en su órbita de competencia y ordenarle acciones que corresponden a sus precisas atribuciones legales. Por lo tanto, no es posible mediante el mecanismo excepcional de la acción de amparo ordenar a las autoridades accionadas que modifiquen sus actuaciones, como tampoco es posible a través de este mecanismo indicarles la forma como deben ser interpretadas las leyes, y mucho menos ordenar que se inapliquen parcialmente las normas del concurso de méritos para la provisión de los empleos de carrera administrativa. 2.) La improcedencia de la acción resulta igualmente del hecho innegable de existir otro medio de defensa judicial, como lo sería el ejercicio de la pertinente acción contenciosa administrativa contra los actos, hechos u omisiones que sirvieron de fundamento a las autoridades accionadas para llevar a cabo dicho concurso, tal como lo reconoce en su escrito de tutela.

Acción contenciosa administrativa por medio de la cual, se itera, se lograría controvertir la legalidad de los actos, hechos u omisiones administrativas con los que, según los solicitantes, se les vulneraron los derechos fundamentales cuyo amparo reclaman, sin que el juez de tutela pueda avocar el conocimiento de los mismos sin exceder sus atribuciones; por ello, no es viable el ejercicio de la tutela si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, motivo por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. 3.) Por otro lado, en lo que tiene que ver con el motivo de inconformidad de los actores referentes a la protección del derecho a la igualdad, encuentra la Sala que no existe documento alguno que permita establecer que los accionantes se encuentren en idénticas condiciones respecto de alguna persona a quien se haya admitido al concurso, teniendo en cuenta las razones expuestas en esta acción de tutela.

Respecto del derecho a la igualdad esta Sala se refirió en sentencia 18131 del de 8 de mayo de 2007, así: “ En efecto, es sabido y aceptado en la jurisprudencia actual, que la violación del derecho constitucional a la igualdad sólo puede ocurrir, cuando ante circunstancias de hecho idénticas para varias personas el agente administrativo toma decisiones diferentes en cada caso, creando con su comportamiento efectos discriminatorios.

Es claro, entonces, que en igualdad de circunstancias el hecho discriminante que siempre es favorable a unos y desfavorable a otros, es el elemento que altera el trato y rompe el principio de igualdad. En este orden de ideas, cuando se estudia una demanda por violación del derecho fundamental a la igualdad el primer ejercicio que debe realizar el juez es el de determinar si las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las demás que sean alegadas, son iguales para todas las personas involucradas en el caso sub judice.

Si la conclusión es positiva y las decisiones tomadas son diferentes se está frente a una violación del derecho a la igualdad. Si la conclusión es negativa, es decir, que en el conjunto de personas involucradas no hay igualdad de circunstancias, las decisiones diferentes no violan el derecho fundamental a la igualdad, y qué decir si en la demanda ni siquiera se individualizan las personas que recibieron el trato preferencial “. 4.) Tampoco podía prosperar la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, puesto que ningún elemento de juicio se aportó o ninguna prueba apuntó a demostrar su existencia. Sobre el tema ha dicho esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que, tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales puede inferirse razonablemente la existencia de éste.

Las razones consignadas, estima la Corporación, son suficientes para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: V.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2008, proferida por la SALA CIVIL-FAMILIA-LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO. 2.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria