CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 23663 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 23663 Acta No. 08 Bogotá D. C., tres (3) de marzo de dos mil nueve (2009) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por ADRIANO VICENTE LÓPEZ ESPITIA contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 1° de diciembre de 2008, dentro de la acción de tutela que aquél promovió contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES.

I.

ANTECEDENTES El señor ADRIANO VICENTE LÓPEZ ESPITIA instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, por cuanto considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas. Como hechos en los que fundamentó su queja, señaló los siguientes: Fue nombrado por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, como estafeta, el día 9 de septiembre de 1988, cargo del que tomó posesión el día 24 de octubre de ese mismo año, y el que asegura haber comenzado a ejercer, el 1° de noviembre de 1988; adujo que mediante “Orden Administrativa de Personal 1-012 de 1998” fue cambiado “de denominación de Estafeta a Diagramador”, sin que “con el mencionado cambio se accediera al salario correspondiente para la especialidad”; que “con grandes sacrificios personales” y no obstante tener “limitaciones económicas”, adelantó sus estudios de Derecho en la UNIVERSIDAD MILITAR y obtuvo el grado de abogado; que mediante “Orden Administrativa de Personal 1-035 del 9 de junio de 2004” la entidad ordenó su traslado a la Biblioteca Central de las Fuerzas Militares, en la que desarrolló las funciones propias del cargo de profesional del Área Jurídica.

Indicó que el día 4 de agosto de 2005 solicitó al Señor Coronel ANTONIO MARÍA PINILLA MOLANO, Director Administrativo y Financiero del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, procediera con su nombramiento “como profesional del área jurídica de la Sección de Contratos del Comando General, aduciendo el hecho de venir desempeñando el cargo de abogado de la Sección de Contratos del Comando General, desde el año 2004 y ostentar el título de profesional requerido desde el 28 de marzo de 2003 y demostrando además la existencia de una vacante, de acuerdo con la Tabla de Organización y Equipo (TOE) vigente, y aprobada por el Comandante General de las Fuerzas Militares, mediante Disposición 018 del 17 de mayo de 2005, en donde se contemplan cuatro cargos de analistas jurídicos, de los cuales en ese momento y hasta la fecha desempeño uno”; que ante el silencio que el primero guardó ante esa petición y ante una segunda que elevó para los mismos fines, presentó derecho de petición, con el mismo propósito, ésta vez ante la Coronel MARÍA INÉS SUÁREZ NARVÁEZ, Directora Administrativa y Financiera del Comando General de las Fuerzas Militares.

Mediante oficio 12715 del 26 de julio de 2006 el Señor Capitán WILLIAM ALFREDO SIERRA GUTIÉRREZ, Jefe de Personal del Comando General de las Fuerzas Militares, le dio respuesta indicando que “de las vacantes existentes ninguna correspondía a la profesión de abogado, de acuerdo con el Decreto de Planta y por lo tanto no era posible resolver positivamente mi solicitud y que sólo hasta tanto se adelantara el estudio de cargas laborales no se podía resolver mi solicitud en forma favorable”.

El día 9 de agosto de 2006 elevó nuevamente derecho de petición ante la Coronel MARÍA INÉS SUÁREZ NARVÁEZ “con el fin de que fuera estudiado mi caso, para obtener los beneficios laborales a los que tengo derecho y que me han sido negados por la institución, vulnerando el derecho a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas”; el día 13 de octubre de 2006, mediante oficio No. 11929 se le informó sobre el envío que se hiciera de su solicitud a “Asesoría Legal” para que fuera estudiado.

Ese mismo día, el Capitán del Comando General de las Fuerzas Militares expidió una certificación “en donde se señalaba que de conformidad con el Decreto 1613 del 31 de julio de 2002, dentro de la planta establecida no existían cargos vacantes como la de abogado”. La Asesora Legal, Doctora NUBIA LILIANA HENAO CARDONA, emitió concepto el 24 de octubre de 2006 ratificando “la imposibilidad de nombrarme como profesional en el Área Jurídica de la Sección de Contratos del Comando General, de acuerdo con la certificación mencionada en el numeral anterior”.

Teniendo en cuenta que la parte accionada “sin justificación alguna se ha beneficiado durante casi cinco años de mis servicios profesionales como abogado, bajo la excusa de que no hay presupuesto para realizar el nombramiento como profesional, y sin que para ello deba invertir los recursos presupuestales acordes con los servicios recibidos”, hizo uso de esta herramienta de protección de derechos fundamentales “a fin de que se haga justicia y se reconozca salarial y prestacionalmente el desempeño de mi profesión de abogado por la entidad en condiciones dignas y justas”.

Mas adelante señaló, entre otras cosas, que “mediante oficio No. 75585 del 19 de febrero de la presente anualidad el Jefe de la Sección de Contratación, solicita en forma urgente a la Dirección Administrativa y Financiera realizar el trámite correspondiente a fin de efectuar la nivelación al grado de profesional, señalando que he venido cumpliendo las fuerzas asignadas al nivel profesional y que cuento con la experiencia necesaria, responsabilidad y los conocimientos requeridos para seguir desempeñándome como profesional en la Sección de Contratación del Comando General”; que “ mediante oficio No. 75903 de fecha 6 de mayo de 2008, se justifica la necesidad de personal de profesionales abogados para la sección, manifestando la importancia de contar con los profesionales necesarios para cumplir con la misión asignada por el Comando General, relacionando las vacantes existentes y los cargos ocupados por los profesionales que ostentamos grado de nivel técnico y que aún no estamos nombrados en la especialidad”; que “con todo lo dicho anteriormente y con los documentos que me permito anexar como pruebas a la presente demanda estoy demostrando claramente y a la luz de la absoluta verdad que el Comando General de las Fuerzas Militares ha venido vulnerando durante varios años mi derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas el cual o es acorde con una remuneración mínima vital y un pago proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, por cuanto el ingreso mensual percibido por la labor encomendada ni siquiera se acerca al salario básico establecido para un profesional en cualquier organismo del Estado que ostente el privilegio de ejercer como funcionario público ya que el salario básico para esta categoría (profesional universitario) grado 01, esta en la suma de $990.699 de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 674 del 4 de marzo de 2008, teniendo en cuenta que mi salario básico para el presente año, como Técnico de Servicios Grado 07, es de $493.559 (…) cuando en realidad debería tener un salario básico de $1.222.660 que es el correspondiente a un Profesional Universitario Grado 05”.

Con base en lo anteriormente expuesto, solicitó al juez de tutela ordenar al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, “promoverme a un cargo acorde a mi preparación, conocimientos y capacidad laboral, como profesional en el área jurídica de la Sección de Contratos, y el pago de salarios y prestaciones sociales que me corresponden como abogado” La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ dio trámite a la petición de amparo constitucional por auto del 19 de noviembre de 2008.

Dentro del término de traslado correspondiente, el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MIITARES DE COLOMBIA dio respuesta a la acción incoada en su contra. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones planteadas por el Señor LÓPEZ ESPITIA en su escrito de tutela, entre otras, por las siguientes razones: Que hoy en día es la Ley 1033 de 2006 “por la cual se establece la carrera administrativa especial para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional”, la que determina que “el ascenso dentro de esta Carrera Especial” se efectuará acreditando méritos, mediante mecanismos como prueba escrita, oral, psicotécnica o cualquier otro mecanismo que garantice la objetividad y la imparcialidad, y que en ningún caso “las promociones o los cambios de nivel” se efectuarán “sólo con el paso del tiempo”; que “el señor Ministro de Defensa Nacional ha convocado al primer proceso de selección para proveer por concurso de méritos los empleos del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, para el 1° de junio de 2009, por ello se le estaba dando la oportunidad al accionante de participar en dicha convocatoria, siendo este el motivo por el cual no se retiró del servicio, por tener derecho a pensión de jubilación”, y, que, además, “para el caso especial del accionante, a la fecha adquirió el derecho a pensión de Jubilación por tiempo continuo y mal podría promoverse, cuando no existe norma que soporte dicha actuación, siendo ello una actuación irregular, al beneficiar a un servidor para que se retire una vez obtenido el asenso”.

El Tribunal profirió fallo el 1° de diciembre de 2008. Tras considerar que “la acción de tutela no es el medio para obtener un ascenso como el que pretende el accionante”, que en realidad no se encuentra acreditado que se le vulnere su derecho fundamental a la igualdad, y que cuenta con la posibilidad de hacer uso de otros mecanismos de defensa judicial, denegó el amparo por él deprecado.

Inconforme el accionante con la decisión adoptada por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, la impugnó. Para reafirmar la viabilidad de sus pretensiones allegó escrito con el que anexó una sentencia que fuera proferida por la CORTE CONSTITUCIONAL en un caso similar. Adujo que se le retiró del servicio y tan pronto como ello sucedió, la parte accionada nombró “a una abogada con el grado de profesional para cubrir la vacante dejada por mí en la oficina de contratos del Comando General”; y ante la prueba de las funciones que ejerció y el salario que por debajo del debido, percibió, pidió al juez de tutela dar aplicación al principio “a trabajo igual salario igual”.

II. CONSIDERACIONES Aspira el señor ADRIANO VICENTE LÓPEZ ESPITIA que se le promueva al cargo de Profesional del Área Jurídica de la Sección de Contratos del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, al paso que se ordene “el pago de salarios y prestaciones sociales” que como tal le corresponderían. Advierte pronto esta Sala de la Corte que las pretensiones planteadas por el accionante llevan implícitas la existencia de un conflicto jurídico, el cual, dada la naturaleza especial de esta acción, no puede ser dilucidado a través de ella.

Debe aquél, si así lo considera, acudir ante la jurisdicción competente, para que el juez natural decida si le asiste o no razón en sus peticiones. No resulta acorde con la naturaleza de esta acción constitucional, residual y subsidiaria en todo caso, declarar en cabeza de los ciudadanos derechos que sólo se logran con pronunciamientos emitidos por la autoridad judicial competente.

Tales pronunciamientos deben perseguirse por el interesado, haciendo uso de las herramientas judiciales que el legislador ha diseñado como las idóneas para tales fines. Y siendo ello así, al tenor de lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente acudir a la acción de tutela cuando el interesado cuenta con la posibilidad de acudir a otros mecanismos de defensa judicial.

Así lo ha señalado esta Corporación en innumerables fallos en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Y en la sentencia del 4 de febrero de 2003, radicación No. 017-2003-00003, esta Sala de la Corte asentó: “ no puede utilizarse la tutela como una alternativa judicial para reemplazar los procedimientos ordinarios, también previstos para administrar justicia y reconocer los derechos consagrados en la Carta Política.

“Se recuerda lo anterior, por cuanto resulta incuestionable en el proceso que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir en demanda ante la Jurisdicción contenciosa administrativa, para obtener, de asistirle razón, la invalidez del acto administrativo que lesiona sus intereses.” Tampoco puede esta Sala dispensar el amparo deprecado como mecanismo transitorio, pues no se observa que con el actuar de la entidad accionada se produzca en cabeza del peticionario un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE