CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Tutela No. 23.643 Acta No. 007 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por FRANCO GERARDO SOLARTE PORTILLA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, el 28 de enero de 2009 (fls. 75 a 82), dentro de la acción de tutela instaurada por el impugnante contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.

ANTECEDENTES Con el específico propósito de que se ordene a las accionadas que " dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del correspondiente fallo de tutela, dispongan lo pertinente para que se me asigne el puntaje conforme a los estudios y la experiencia acreditados en el concurso y se me incluya en la lista de elegibles conforme a ese puntaje” (folio 3), FRANCO GERARDO SOLARTE PORTILLA, instauró el amparo constitucional por considerar vulnerados sus derechos fundamentales “al debido proceso administrativo, a la igualdad y al trabajo, (…) así como el Principio Constitucional de Confianza Legítima”.

Como sustento de sus pretensiones señaló que la Fiscalía General de la Nación, a través de la Comisión Nacional de Administración de Carrera, convocó a concurso de méritos para proveer los cargos “ de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito (C 04-2007) y Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito (C 02-2007)”, fijando el calendario y requisitos de acuerdo a la Ley 938 de 2004, por medio de la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. Afirmó que mediante Acuerdo 001 de 2008, se determinó la ponderación para la prueba de valoración de la hoja de vida, así: “a. Experiencia laboral.

Máximo 125 puntos. -Experiencia Profesional específica: 10 puntos por cada año y proporcionalmente por fracción. -Experiencia profesional General: 6 puntos por cada año y proporcionalmente por fracción -Experiencia Docente: -Tiempo completo o dedicación exclusiva: 8 puntos por año y proporcionalmente por fracción. -Medio Tiempo: 5 puntos por año y proporcionalmente por fracción -Hora cátedra: 3 puntos por año y proporcionalmente por fracción. b. Formación académica.

Máximo 50 puntos. - Formal: Puntaje máximo 35 puntos. Por cada título de post doctorado y doctorado: 20 puntos, máximo 20. Por cada título de maestría: 15 puntos, máximo 15. Por cada título de especialización: 5 puntos, máximo 15. Por cada título profesional adicional al requisito: 10 puntos, máximo 10. Por cada título tecnológico: 4 puntos, máximo 8.

Por cada título técnico: 3 puntos, máximo 6. - No formal: puntaje máximo 15 puntos. Por cada curso, diplomado, seminario o taller con una intensidad entre 20 y 40 horas: 2 puntos máximo 6. Por cada curso, diplomado, seminario o taller con una intensidad mayor a 40 horas: 4 puntos máximo 8. Por cada curso, diplomado, seminario o taller con una intensidad igual o superior a 120 horas: 10 puntos ” c. Publicaciones Por cada artículo científico publicado en revista especializada: 1 punto, máximo 5 Por cada libro científico publicado: 3 puntos, máximo 9 Por cada libro cultural: 1 punto, máximo 2.” Indicó que por cumplir los requisitos se inscribió como aspirante a los dos cargos; que para el de Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito obtuvo 59 puntos, y para el de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial el puntaje fue de 57; que inconforme con el puntaje de ponderación asignado a la hoja de vida, no obstante haber acreditado oportunamente los requisitos exigidos, interpuso recurso de reposición contra el Acuerdo 002.

Arguyó que el 24 de noviembre de 2008, se publicó el registro definitivo de elegibles, desconociendo las consideraciones del recurso interpuesto y asignándole el siguiente puntaje, 65 para Fiscal Delegado ante los Juzgado Penales del Circuito y 57 para Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial, y que “dicho acto, por carecer de motivación, conlleva, además, a vulnerar el debido proceso, habida cuenta que impide al censor atacar por las vías judiciales los fundamentos jurídicos que sirvieron de soporte para denegar las solicitas (sic) reclamaciones hechas en el recurso de reposición interpuesto ” (folio 7).

II. TRÁMITE La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto avocó el conocimiento de la acción de tutela el 15 de enero de 2009 y corrió traslado a las accionadas (folio 48). La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, al dar contestación a la acción impetrada, se opuso a las pretensiones del actor al ser improcedente el amparo para controvertir y cambiar las reglas del concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación; que la Universidad Nacional recibió 3.166 recursos de reposición, los cuales fueron revisados cada uno para poder dar respuesta de manera individual, posteriormente se procedió a elaborar y publicar el “Registro de Elegibles, este listado fue publicado el 24 de noviembre de 2008, a través del Acuerdo 007 de 2008, emitido por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera”; que mediante Resolución 2147 del 26 de diciembre de 2008, fue resuelto el caso particular del accionante; que la respuesta se encuentra en trámite de notificación, a causa de la gran cantidad de recursos presentados.

Adujo también que existen otros medios de defensa judicial, pues “ Cualquier inconformismo que tenga el actor, respecto de la respuesta emitida en la Resolución 2147 (…), deberá ser tratada y debatida mediante los mecanismos jurídicos previstos en las leyes para cuestionar los actos administrativos a través de los cuales se le dé respuesta al recurso de reposición presentado” (folio 53).

Por último agregó que la regla general de la acción de tutela, sólo tiene como excepción la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pero que en el presente caso no se configuró porque el actor tiene la posibilidad “de ejercer inmediatamente la acción contenciosa administrativa ”. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto mediante sentencia de 28 de enero de 2009, negó la acción de tutela impetrada.

Consideró la Corporación que “ si ya se han intentado los medios de defensa en vía gubernativa, como lo afirma el mismo escrito de tutela, será la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la que determine la legalidad del acto mediante el cual se asignó el puntaje al accionante,…”, razón por la cual la acción es improcedente y que el actor no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable (folios 75 a 82).

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó escrito de impugnación con el propósito de que se revoque la sentencia. Para tal fin arguyó, en síntesis, que el objeto de la presente acción es que se protejan los derechos fundamentales vulnerados, los mismos enunciados en el escrito de la demanda; que “ el perjuicio es ciertamente grande e irremediable: si bien una sentencia judicial del contencioso administrativo, llegada después de muchos años, puede cubrir eventualmente los daños económicos derivados de una falla funcional como la que aquí desnudo – pagando unos salarios sin la contraprestación del esfuerzo laboral – nunca sin embargo podrá restañar las fracturas espirituales causadas ” (folio 88).

Finalmente agregó que hay perjuicios que son evidentes o notorios, los cuales no requieren probarse. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Habrá de confirmarse la decisión del Tribunal, pues, como es sabido, el artículo 86 de la Constitución Política estableció para la acción de tutela una específica finalidad que no es otra distinta a la de consagrar la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales "cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública", razón por la cual ella solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación que no se da en el presente caso.

Conforme a los constantes pronunciamientos de la Sala en casos similares, que versan sobre eventuales derechos emanados de concursos de méritos y provisión de cargos, no puede el juez de tutela atribuirse facultades conferidas por la Constitución y la Ley a otra de las ramas del poder público, para, por fuera del marco legal, interferir en su órbita de competencia y ordenarle acciones que corresponden a sus precisas atribuciones legales.

Por lo tanto, no es posible mediante el mecanismo excepcional de la acción de amparo, ordenarle a las autoridades accionadas, que modifiquen sus actuaciones, como tampoco es posible a través de este mecanismo indicarle la forma como deben ser interpretadas las leyes, y mucho menos ordenarle a la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación que " dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del correspondiente fallo de tutela, dispongan lo pertinente para que se me asigne el puntaje conforme a los estudios y la experiencia acreditados en el concurso y se me incluya en la lista de elegibles conforme a ese puntaje” (folio 3).

De acuerdo con lo perseguido por el accionante y revisadas las pruebas documentales allegadas al proceso, se observó que el interesado una vez conoció el contenido del Acuerdo No. 002 “ Por medio del cual se elabora el Registro de Elegibles para la provisión de los cargos de (…) Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito, (…), Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito,…”, interpuso el recurso de reposición consagrado en el artículo 6º del anterior Acuerdo, medio idóneo para controvertir las presuntas irregularidades planteadas y que para la fecha de presentación de la demanda de tutela, se encontraba pendiente de ser notificado.

En consecuencia, esta Sala ha reiterado que la improcedencia de la acción resulta igualmente del hecho innegable de existir otro medio de defensa judicial, como lo sería el ejercicio de la pertinente acción contenciosa administrativa contra los actos, hechos u omisiones que sirvieron de fundamento a las autoridades accionadas para llevar a cabo dicho concurso.

Acción contenciosa administrativa por medio de la cual, se itera, se lograría controvertir la legalidad de los actos, hechos u omisiones administrativas con los cuales, según el accionante, se le vulneraron los derechos fundamentales cuyo amparo reclama, sin que el juez de tutela pueda avocar el conocimiento de los mismos sin exceder sus atribuciones; por ello no es viable el ejercicio de la tutela si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, motivo por el cual no se puede utilizar para sustituir los cauces ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. Tampoco podía prosperar la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, puesto que ningún elemento de juicio se aportó o ninguna prueba apuntó a demostrar su existencia. Sobre el tema ha dicho esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que, tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales puede inferirse razonablemente la existencia de éste.

Las razones consignadas, estima la Corporación, son suficientes para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley: V.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 28 de enero de 2009, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO. 2.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria