SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 23560 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 23560 Acta No. 28 Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por LUIS ESTEBAN BERNAL MARTÍNEZ, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ integrada por los magistrados William Hernández Pérez, Stella María Osorio Bautista y Gilma Leticia Parada Pulido, extensiva al JUZGADO DIECISIETE LABORAL DEL CIRCUITO de esta ciudad, trámite al que se citó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Para el efecto, se anotan los siguientes, I. FUNDAMENTO FÁCTICOS 1. Que el actor adquirió el derecho a la pensión de vejez el 12 de noviembre de 2004, toda vez que es beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993; por lo que elevó la petición ante el Instituto de Seguros Sociales el 13 de junio de 2005, pero le fue denegada, con el argumento de que no acreditaba 1075 semanas cotizadas. 2.

Que dado lo anterior, promovió proceso ordinario laboral con el fin de que la entidad demandada fuera condenada al reconocimiento y pago de la citada prestación, a la cancelación del 14% sobre la pensión mínima legal por la “ cónyuge o compañera ” que depende económicamente de él, a los intereses moratorios y a las costas del proceso. 3.

Que rituado el proceso, el juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, tras establecer que las semanas realmente cotizadas al ISS fueron 901, mediante sentencia del 26 de agosto de 2009 absolvió al demandado de todas las pretensiones al demandado; decisión que confirmó la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por proveído del pasado 30 de junio. 4.

Que “ los períodos cotizados al ISS como trabajador independiente desde octubre de 2002 hasta diciembre de 2004, el del servicio militar y el trabajado en el Municipio de Tena, se han contabilizado contando el día 31, según sentencia T-248del 6 de marzo de 2008 ”. 5. Que el juzgador de segundo grado con su decisión le ha causado un perjuicio irremediable al violar “ flagrantemente ” sus derechos fundamentales, “ alejándose ostensiblemente del derecho sustancial ”, al no acumular las semanas cotizadas en el servicio privado, con el tiempo de servicio prestado en el sector público, para acceder a su derecho pensional de conformidad al ordenamiento jurídico preexistente.

Con base en los hechos anotados se hacen las siguientes, II. PETICIONES a. Que previo el rito procesal, propio de la acción de tutela mediante sentencia se protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, vida digna, debido proceso y “ derechos adquiridos ”. b. Que como consecuencia se deje sin efecto la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso que adelanta contra el Instituto de seguros Sociales y, en su defecto, se dicte nueva providencia en al que se le conceda su pensión de vejez.

III. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. Como se ha repetido en varias oportunidades el mecanismo preferente y sumario que ocupa la atención de la Sala, fue instituido por el constituyente de 1991 con un carácter meramente subsidiario y residual, que comporta que la súplica de amparo no se abre paso, cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos fundamentales tiene o tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable, este último, en todo caso, debe estar debidamente demostrado, lo que no ocurre en el caso de marras.

Lo anterior por cuanto la acción de tutela no es un mecanismo para suplir la inactividad por negligencia o incuria de las partes que intervienen en el proceso, por ello quien acude a su amparo tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los recursos que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo, claras excepciones.

De no ser así se estaría patrocinando el uso abusivo de este mecanismo excepcional y sacrificando los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. En este orden de ideas, pronto se advierte que el amparo suplicado no está llamado a prosperar, toda vez que contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, y que el peticionario pretende dejar sin efecto por esta vía, procedía el recurso extraordinario de casación del que no hizo uso el peticionario, renunciando así a la oportunidad que el juez natural se pronunciara sobre sus pretensiones, medio de defensa que no puede reemplazar ahora con este mecanismo constitucional, pues contraviene lo previsto en el numeral 1. del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE NIEGA la protección solicitada en la presente acción de tutela por LUIS ESTEBAN BERNAL MARTÍNEZ, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, extensiva al JUZGADO DIECISIETE LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito, conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Artículo 31 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA