CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 2 República de Colombia Tutela 23271 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Tutela No. 23.271 Acta No. 003 Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por CARLOS ALBERTO CARO RINCÓN contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 5 de noviembre de 2008 (fls. 150 a 159 vto.), dentro de la acción de tutela instaurada por el impugnante contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MINISTERIO DEL INTERIORP Y DE JUSTICIA -GRUPO DE GESTIÓN HUMANA.

I.

ANTECEDENTES Con el específico propósito de que " se me reintegre al concurso de méritos manejado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo tanto se deben inaplicar parcialmente las normas invocadas por el Ministerio del Interior y de Justicia y reconocer mi experiencia profesional ” (folio 9) CARLOS ALBERTO CARO RINCÓN instauró el amparo constitucional por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y “ al debido proceso administrativo ”.

Como sustento de lo anterior señaló, en síntesis, que se inscribió a la Convocatoria número 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, consistente en un concurso de méritos para proveer cargos de carrera administrativa en las entidades y organismos de orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004; que aprobó la prueba básica de preselección, postulándose para el cargo No. 39110, profesional universitario en la Dirección del Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia, contando con que los requisitos mínimos para el mismo eran el título de abogado y 30 meses de experiencia profesional relacionada; que aprobó las pruebas de competencias funcionales y competencias comportamentales de la fase 2.

Sostuvo que el 13 de junio de 2008 el Grupo de Gestión Humana del Ministerio del Interior y de Justicia, cuya labor era revisar los requisitos de los concursantes, le notificó que no había sido admitido al concurso porque su experiencia no estaba relacionada con el empleo; que contra esta decisión sólo procedía el recurso de reposición el cual interpuso el 19 de junio de 2008; que el 10 de julio del mismo año se le notificó la respuesta negativa de dicho recurso “ (…) ya que los cargos no corresponden al ejercicio de la actividad profesional, tampoco cumple las condiciones para determinar la experiencia relacionada”.

Arguyó que el ejercicio de funciones “ asistenciales ” en la Rama Judicial puede equipararse con el nivel profesional de la Rama Ejecutiva; que en ese sentido, aunque se encuentra en el nivel asistencial, las labores que desempeña y el título de abogado lo hacen pertenecer al nivel profesional; que de acuerdo a lo anterior “ los accionados debieron inaplicar parcialmente las normas que regulan los requisitos para participar en el concurso de méritos manejado por la Comisión Nacional del Servicio Civil” toda vez que dicha normatividad lo ubica en condiciones de inferioridad frente a personas con menor calidad profesional o incluso aquellas que ya están desempeñando el cargo por el cual concursó. Sostuvo, que el invalidar su experiencia llevaría a concluir que los sustanciadores de la Rama Judicial sólo podrían acceder al nivel técnico de la Rama Ejecutiva o a cargos profesionales que no requirieran experiencia, vulnerándose así los derechos al debido proceso, igualdad y trabajo.

II. TRÁMITE La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó el conocimiento de la acción de tutela el 3 de septiembre de 2008 y corrió traslado a las accionadas (folio 35). El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia, al dar contestación a la queja constitucional, señaló que en el presente caso la experiencia no puede ser tenida en cuenta dado que esta no corresponde al ejercicio de las actividades profesionales; que además existen normas donde se establece que la experiencia en los niveles Técnico y Asistencial no puede ser considerada para el desempeño de cargos del Nivel Profesional o Asesor.

Afirmó que el análisis sobre la experiencia que acreditaba el accionante se hizo teniendo en cuenta los parámetros establecidos en las disposiciones legales que regulan la materia; que ésta se podría validar en el Nivel Asistencial, si se presenta una certificación suscrita por la autoridad competente donde se indiquen las funciones de carácter profesional desarrolladas por el empleado de Nivel Asistencial o Técnico con título profesional, pero que la certificación de la experiencia que aportó el accionante no cumplía con la exigencia de incluir las funciones desempeñadas, por lo cual no pudo ser estudiada.

Señaló que la información sobre funciones que presentó posteriormente el actor no se analizó por ser extemporánea; que además no se allegó la respectiva certificación expedida por la autoridad competente, de forma que en este caso tampoco se reunieron las características requeridas para la presentación de dicho documento. Por último agregó que en el presente caso el accionante no se encuentra bajo la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que puede hacer uso de las acciones que le otorga la ley.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia de 23 de septiembre de 2008, negó la acción de tutela impetrada. Consideró la Corporación que no podía equipararse el Nivel Asistencial que ejerce el accionante con el Nivel Profesional de la Rama Ejecutiva, menos aún cuando el actor no aportó de manera oportuna la certificación expedida por la autoridad competente que acreditara que las funciones que desarrollaba eran de carácter profesional, según las normas que regulan el concurso.

Declaró que no siempre el trato diferente constituye un acto violatorio del derecho a la igualdad; que en el expediente de tutela no se presentan pruebas que indiquen la vulneración del citado derecho por parte de las entidades accionadas (folios 47 a 56). En el informe de secretaría de 27 de octubre de 2008, se le advierte al Magistrado Ponente que “ por error involuntario ” no se notificó a la Comisión Nacional del Servicio Civil sobre la admisión de la tutela, por lo que el Magistrado declaró la nulidad de lo actuado desde la providencia del 23 de septiembre de 2008, y ordenó que se notificara el auto admisorio a la entidad citada.

Por su parte, la apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, manifestó que al accionante no se le vulneró derecho fundamental alguno, por el contrario, se le ha garantizado la participación dentro de la convocatoria, al igual que se le dio la oportunidad de presentar recurso de reposición contra el resultado obtenido en la verificación de requisitos mínimos, del cual hizo uso, obteniendo una respuesta de fondo por parte de la entidad; que además del citado recurso, el actor pudo haber reclamado su inclusión ante la CNSC dentro de los dos días siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos a la Fase II del concurso, la cual se publicó el 10 de octubre de 2008.

Arguyó que el concurso de méritos genera meras expectativas sin constituirse en derecho como tal, por lo que no se vulneró el derecho al trabajo; que en la oferta pública de empleos se señaló claramente que la experiencia requerida debía ser profesional y además relacionada a la del cargo a proveer. Por último indicó que la tutela, al ser un mecanismo excepcional y subsidiario, no es la vía judicial procedente para solicitar la protección reclamada; que al atacar el Acuerdo 21 de 2008, el cual es un acto administrativo de carácter general y abstracto, éste debía ser demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa (folios 125 a 127).

Una vez estudiados los argumentos de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2008, niega nuevamente la acción de tutela reiterando los argumentos del primer fallo. (Folios 150 a 159 vto.) III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó escrito de impugnación con el propósito de que se revoque la sentencia. Para tal fin arguyó, en síntesis, que el Tribunal “ dio por sentadas las afirmaciones del Ministerio de Interior y de Justicia, con base en la regulación aplicable al Concurso de Méritos ” sin contrastar dichas disposiciones con los derechos fundamentales que según expuso se vulneraron con la aplicación literal de las mismas; que el Tribunal aplicó un criterio de carácter exegético en lugar de finalista, al concluir que la normatividad en cuestión es aplicable por su simple existencia, olvidando así que estaba fallando una acción de amparo constitucional.

Aseveró que no tenía que certificar las funciones profesionales que desarrollaba, toda vez que éstas se encuentran determinadas por la Constitución y la ley, y bien es sabido que el contenido de las mismas no es susceptible de prueba ya que se considera hecho notorio. Finalmente indicó que le extrañaba que “ perteneciendo a la Rama Judicial, los Magistrados de la Sala Plena del Tribunal Superior de Bogotá desconozcan que los sustanciadores desarrollan funciones profesionales”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Habrá de confirmarse la decisión del Tribunal por lo siguiente: 1.) Como es sabido, el artículo 86 de la Constitución Política estableció para la acción de tutela una específica finalidad que no es otra distinta a la de consagrar la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales "cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública", razón por la cual ella solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De acuerdo con lo establecido en esa norma, no puede el juez de tutela atribuirse facultades conferidas por la Constitución y la Ley a otra de las ramas del poder público, para, por fuera del marco legal, injerirse en su órbita de competencia y ordenarle acciones que corresponden a sus precisas atribuciones legales. Por lo tanto, no es posible mediante el mecanismo excepcional de la acción de amparo ordenar a las autoridades accionadas que modifiquen sus actuaciones, como tampoco es posible a través de este mecanismo indicarles la forma como deben ser interpretadas las leyes, y mucho menos ordenar que se inapliquen parcialmente las normas del concurso de méritos para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004.. 2.) La improcedencia de la acción resulta igualmente del hecho innegable de existir otro medio de defensa judicial, como lo sería el ejercicio de la pertinente acción contenciosa administrativa contra los actos, hechos u omisiones que sirvieron de fundamento a las autoridades accionadas para no admitir al accionante en dicho concurso, al considerar que no cumple las condiciones requeridas para el cargo.

Acción contenciosa administrativa por medio de la cual, se itera, se lograría controvertir la legalidad de los actos, hechos u omisiones administrativas con los que, según el solicitante, se le vulneraron los derechos fundamentales cuyo amparo reclama, sin que el juez de tutela pueda avocar el conocimiento de los mismos sin exceder sus atribuciones; por ello, no es viable el ejercicio de la tutela si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, motivo por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. 3.) Por otro lado, en lo que tiene que ver con el motivo de inconformidad del actor referente a la protección del derecho a la igualdad, encuentra la Sala que no existe documento alguno que permita establecer que el accionante se encuentre en idénticas condiciones respecto de alguna persona a quien se haya admitido al concurso, teniendo en cuenta las razones expuestas en esta acción de tutela.

Respecto del derecho a la igualdad esta Sala se refirió en sentencia 18131 del de 8 de mayo de 2007, así: “ En efecto, es sabido y aceptado en la jurisprudencia actual, que la violación del derecho constitucional a la igualdad sólo puede ocurrir, cuando ante circunstancias de hecho idénticas para varias personas el agente administrativo toma decisiones diferentes en cada caso, creando con su comportamiento efectos discriminatorios.

Es claro, entonces, que en igualdad de circunstancias el hecho discriminante que siempre es favorable a unos y desfavorable a otros, es el elemento que altera el trato y rompe el principio de igualdad. En este orden de ideas, cuando se estudia una demanda por violación del derecho fundamental a la igualdad el primer ejercicio que debe realizar el juez es el de determinar si las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las demás que sean alegadas, son iguales para todas las personas involucradas en el caso sub judice.

Si la conclusión es positiva y las decisiones tomadas son diferentes se está frente a una violación del derecho a la igualdad. Si la conclusión es negativa, es decir, que en el conjunto de personas involucradas no hay igualdad de circunstancias, las decisiones diferentes no violan el derecho fundamental a la igualdad, y qué decir si en la demanda ni siquiera se individualizan las personas que recibieron el trato preferencial “. 4.) Tampoco podía prosperar la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, puesto que ningún elemento de juicio se aportó o ninguna prueba apuntó a demostrar su existencia. Sobre el tema ha dicho esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que, tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales puede inferirse razonablemente la existencia de éste.

Las razones consignadas, estima la Corporación, son suficientes para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: V.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2008, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. 2.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria