SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 23240 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 23240 Acta No. 20 Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio dos mil diez (2010). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por LACIDES MANRIQUE SAAVEDRA, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA integrada por los magistrados Ethel Cecilia Mesa de Mariño, Henry Octavio Moreno Ortiz y Laura Elsa Gamarra de Noriega, extensiva al JUZGADO LABORAL DEL CIRUITO DE BARRANCABERMEJA, trámite al que se citó al Instituto de Seguros Sociales.

Para el efecto, se anotaron los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FACTICOS 1. Que el 15 de agosto de 2002, el actor solicitó su pensión de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales – Departamento de Pensiones - Seccional Santander, estimando que cumplía los requisitos de edad y mesadas cotizadas según el régimen de transición que lo cobijaba; no obstante, argumentando que solo tenía cotizadas 908 semanas, la entidad mediante acto administrativo denegó su solicitud. 2.

Que interpuestos los recursos de la vía gubernativa, mediante resolución No.02119 del 21 de mayo de 2004, el ISS revocó la decisión recurrida, reconoció que efectivamente se había dejado de contabilizar un periodo de tiempo y le reconoció el derecho pensional reclamado a partir del 1º de junio de 2004 en cuantía de $358.000. 3. Que trascurrieron dieciséis meses contados desde el 10 de febrero de de 2003 –cuando cumplió el requisito de edad -hasta el 1 de junio de 2004, para que la entidad advirtiera su error y lo remediara, tiempo durante el cual tuvo que seguir cotizando para cumplir con el número de semanas cotizadas, según la exigencia del ISS. 4.

Que dado lo anterior presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago del “ retroactivo o reajuste pensional ”, una vez rituado el proceso, el Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja en sentencia del 28 de febrero de 2008 despacho desfavorablemente sus pretensiones; decisión que confirmó la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, al conocer en grado jurisdiccional de consulta, el cual fue ordenado a través de fallo de tutela. 5.

Que las razón que arguyeron los juzgadores tanto de primera como de segunda instancia, para no reconocerle el retroactivo reclamado, fue el no haber realizado la desafiliación desde el instante en que cumplió con los requisitos, esto es, el 10 de febrero de 2003. 6. El actor estima que tiene derecho a que el demandado le pague el susodicho retroactivo, toda vez que si la desafiliación al sistema general de pensiones no se produjo, no obedeció a su negligencia sino al error en que incurrió el ISS al indicarle que debía seguir cotizando porque no cumplía con el número de semanas. 7.

Que las decisiones de las autoridades judiciales accionadas son arbitrarias y desconocedoras de sus derechos fundamentales. Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes. II PETICIONES a. Que previo el rito procesal, propio de la acción de tutela mediante sentencia se proteja el derecho fundamental al debido proceso. b. Que como consecuencia, se revoque la decisión proferida por el Tribunal accionado dentro del proceso que adelanta contra el Instituto de Seguros Sociales e igualmente se ordene dejar sin efecto el fallo del 28 de febrero de 2008 dictado por el Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, por ser un pronunciamiento basado en meras vías de hecho y sin fundamento legal.

III. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. Esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales.

Pero su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otro medio, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Es claro que la intención del constituyente de 1991 al instituir la acción de tutela no fue la de que los jueces constitucionales reemplacen a los de instancia ni que usurparan sus funciones, por el contrario, se creó como único medio de protección, con rango constitucional para llenar los vacíos que pueda ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales, por ello, no puede utilizarse como otra instancia ante el fracaso del fin propuesto a través del proceso natural.

En este orden de ideas, el amparo impetrado resulta improcedente, pues el actor pretende reabrir un debate que se encuentra debidamente resuelto a través de sentencia legalmente ejecutoriada, de la cual bien puede discrepar, pero no por ello constituye una vía de hecho susceptible de ser amparada por este medio constitucional. En efecto, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga para confirmar la sentencia del 28 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado Laboral del Circuito de consideró que, “ la fecha que surge para el ISS la obligación de pagar la prestación depende de la desafiliación al sistema general de pensiones, pues es la que marca el derrotero del goce del derecho; es la desafiliación la que hace cesar de manera definitiva los pagos o cotizaciones al sistema, porque el afiliado puede cesar en los pagos, o interrumpir los aportes por períodos indeterminados sin que ello signifique la desafiliación a pensiones; la desafiliación es entonces la que determina el interés del afiliado de obtener el reconocimiento del derecho.

(…) es un acto de mera liberalidad del afiliado y determina para la administradora la obligación de pronunciarse sobre el derecho a la pensión que se le reclame y la obligación a reconocer el derecho o a negarlo por las razones que correspondan. (…) Consecuente con lo anterior, es claro que, la resolución 002119 de 2004 se ajustó a los parámetros legales en cuanto al momento del disfrute que es de lo que aquí se trata, razón por la que se confirmará la sentencia objeto de consulta”.

En consecuencia, y sin que sean necesarias otras consideraciones, se confirmará el fallo impugnado, reiterando que la tutela no es una tercera instancia a la cual puedan acudir los administrados a efectos de obtener una solución a sus conflictos de mero rango legal, o para debatir sus tesis jurídicas y probatorias sobre un determinado asunto, que en su momento fue sometido a los ritos propios de un proceso ordinario o especial.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE NIEGA la protección solicitada a través de la presente acción de tutela por LACIDES MANRIQUE SAAVEDRA, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUCARAMANGA extensiva al JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito, conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Artículo 31 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 10