CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 23205 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 23205 Acta No. 04 Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil nueve (2009) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, el 20 de noviembre de 2008, dentro de la acción de tutela que el PERSONERO MUNICIPAL DE LA VICTORIA -VALLE-, Doctor JAMES GOMEZ REYES, en defensa de los derechos fundamentales de EDILMA GÁLVEZ ARANGO, instauró contra COMFENALCO y el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - FONDO DE SOLIDARIDA Y GARANTÍA “FOSYGA”.

I.

ANTECEDENTES Alegando la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la dignidad, entre otros, de la señora EDILMA GÁLVEZ ARANGO, el PERSONERO MUNICIPAL DE LA VICTORIA -VALLE-, instauró acción de tutela a fin de que se ordene, a favor de la primera, lo siguiente: 1. La autorización del examen denominado “APLICACIÓN INTRAVITREA DE BEVACIZUMAB OJO DERECHO ASPIRACIÓN DIAGNOSTIVA DE VÍTREO O INYECCIÓN SUBCONJUNTIVAL (NO POS)”. 2.

Garantizar “la práctica de procedimientos, entrega de medicamentos, etc., en la cantidad y periodicidad que indique el médico tratante” estén o no ellos incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, mientras dure su rehabilitación. 3. Reconocer los gastos de transporte y alojamiento para la accionante, junto con un acompañante, que se ocasionen con ocasión del tratamiento que deba seguirse en una ciudad diferente de la de su residencia. 4.

Que no se le obligue a pagar la cuota de recuperación de que trata el artículo 28 del Decreto 806 de 1998. 5. A favor de COMFENALCO, la facultad de recobro al FOSYGA del valor los gastos en que incurra con ocasión del cumplimiento del fallo de tutela. En sustento de la petición de amparo indicó que la señora EDILMA GÁLVEZ ARANGO sufre hace varios años de “RETINOPATIA DIABÉTICA MODERADA (H360) y de EDEMA MACULAR (H365)” lo que le ha ocasionado severos problemas de ceguera.

El día 2 de mayo de 2008, el Doctor FÉLIX HERNANDO CELIS, oftalmólogo, le ordenó la realización de los exámenes cuya autorización por esta vía se pretenden, los cuales, por no estar incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, le fueron negados el 4 de abril de 2008. La señora EDILMA GÁLVEZ ARANGO teme por el deterioro de su salud, y busca, con esta tutela, evitar el perjuicio irremediable que le acarrea la no realización del procedimiento ordenado.

La acción de tutela inicialmente se dirigió ante el “JUEZ DEL CIRCUITO DE CARTAGO - VALLE (REPARTO)”. Correspondió su conocimiento al JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA DE CARTAGO, autoridad judicial que le dio el trámite correspondiente y profirió fallo amparando los derechos fundamentales de la señora EDILMA GÁLVEZ DE ARANGO. Impugnada la decisión por el FOSYGA, pasó el expediente a la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, la que discurrió que, como la acción de tutela no sólo se dirigió contra una EPS sino también contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, la competencia para conocer el asunto en primera instancia no correspondía a un juez del circuito, sino necesariamente al Tribunal.

Por ello, mediante auto del 30 de octubre del 2008 declaró la nulidad de lo actuado y ordenó remitir las diligencias al reparto del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA. Así las cosas, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA avocó su conocimiento. De los documentos que obran en el expediente, se tiene el que COMFENALCO allegó señalando, entre otras cosas, lo siguiente: Que “el procedimiento médico de ASPIRACIÓN DIAGNÓSTICA DE VÍTREO SOD OJO DERECHO (AVASTIN)” se encuentra excluido del POS; que “la aplicación intravítrea de Bevacizumab, es experimental y no ha sido aprobada por la asociación americana de oftalmología, se utilizan 9 aplicaciones cada seis semanas con valor aproximado de tres millones cada una (que incluye el medicamento y el procedimiento también no pos) y los resultados aún son inciertos, en algunos casos inclusive empeora la enfermedad a pesar de la aplicación”; que “Avastin, nombre comercial del medicamento Beazicumab, se está utilizando experimentalmente para manejo de una patología oftálmica denominada Pigmentopía Pigmentaria macular Difusa y Membrana Neovascular o Degeneración Macular relacionada con la edad, para lo cual hasta la fecha No se conoce cura”; que “no existe ningún otro tratamiento para esta patología”; que “esta enfermedad produce pérdida irreversible de la visión central y con esos estudios experimentales se ha logrado en algunos casos detener la progresión de la enfermedad, pero en ninguno de los casos se mejora la visión o se cura la enfermedad de base”.

Por lo anterior, y “toda vez que este servicio medico se considera experimental para el tratamiento de dicha patología”, COMFENALCO EPS solicitó denegar el amparo deprecado; subsidiariamente, y en el evento en el que se imparta orden favorable a la actora, solicita que se le faculte para recobrar al FOSYGA el 100% de los valores totales que por los servicios médicos “POS y NO POS”, tenga que asumir.

El Tribunal profirió fallo el 20 de noviembre de 2008. Luego de hacer una breve reseña sobre el criterio que la CORTE CONSTITUCIONAL ha fijado para que proceda el suministro de medicamentos, procedimientos o tratamientos NO POS, y enmarcar la situación de la señora EDILMA GÁLVEZ DE ARANGO en tales presupuestos, resolvió ordenar a COMFENALCO EPS, “que en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, practique a la accionante el procedimiento denominado APLICACIÓN “INTIVIREA” DE BEVACIZUMAB OJO DERECHO - ASPIRACIÓN DIAGNOSTIVA DE VITREO O INYECCIÓN SUBCONJUNTIVAL, al igual que deberá ordenar todo lo que el paciente requiera para el restablecimiento de su salud y que sea ordenado pro sus médicos tratantes”.

También facultó a la EPS para que repita contra el FOSYGA, “hasta un cincuenta por ciento (50%) de los gastos en los que incurra por concepto de lo aquí ordenado y que no esté en obligación de asumir directamente”. El MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, por conducto de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo legislativo impugnó la decisión del Tribunal.

Pidió dar aplicación a lo que manda el artículo 28 del Decreto 806 de 1998. Para que se revoque el fallo, arguyó que el procedimiento ordenado se encuentra excluido del POS, y que de conformidad con la norma antes citada, el afiliado debe asumir el costo del mismo directamente, para lo cual “puede realizar acuerdos para diferir el pago con la respectiva EPS”, ó, en el evento en el que el afiliado no tenga la capacidad económica para asumirlo, la EPS deberá solicitar a la entidad territorial “que se canalice dentro de la red de prestadores pública o privada a estos afiliados”.

II. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el amparo ordenado por el Tribunal en realidad no fue objeto de cuestionamiento por la parte a quien corresponde cumplirlo, se torna limitada su impugnación, en cuanto sólo cobija un aspecto complementario de lo debatido. Por ello, esta Sala de la Corte restringirá el estudio del asunto a determinar si es viable revocar el numeral tercero del fallo impugnado, por el que se facultó a la EPS COMFENALCO para repetir contra el FOSYGA “hasta un cincuenta por ciento (50%) de los gastos en los que incurra por concepto de lo allí ordenado”.

Pide el ministerio impugnante que se de aplicación a lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 806 de 1998, que dispone en su parágrafo, que cuando el afiliado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS, como sucede en este preciso caso, debe, en principio, financiarlos directamente, ó, que en el evento en que su capacidad de pago no se lo permita, podrá “acudir a las instituciones públicas y aquéllas privadas que tengan contrato con el estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación”.

Resulta que a partir de la documental que obra en el expediente contentivo de esta acción de tutela, no se puede establecer con certeza, si, en realidad, la señora EDILMA GÁLVEZ DE ARANGO tiene o no la capacidad económica para asumir los costos que demandan el procedimiento que fue ordenado; al no estar ello probado, y tampoco haber sido materia de discusión, mal podría entrarse a examinar dicho aspecto que se relaciona directamente con lo que determina la viabilidad de la petición del recurrente.

Ciertamente, dicha norma consagra la posibilidad que, en función a su capacidad de pago, tiene un afiliado cuando requiere servicios por fuera del pos, aspecto que en éste trámite no fue debatido. Por ello considera esta Sala de la Corte que en consideración al alcance del fallo de tutela que se impartió, es necesario salvaguardar el equilibrio financiero de la EPS accionada, razón por la cual se mantendrá la facultad de repetir contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), el 50% de los gastos en que incurra con ocasión del cumplimiento del fallo, pues, ciertamente, por hacer prevalecer los derechos fundamentales de la actora, se le ha obligado a esa entidad correr con los costos de un procedimiento que, además de ser de aquéllos que se enmarcan dentro de la categoría de “experimentales”, no se encuentra contemplado en el plan obligatorio de salud.

Lo anterior, con respaldo en lo dispuesto por la CORTE CONSTITUCIONAL, en sentencia C-463 de 2008, por medio de la cual se resolvió declarar EXEQUIBLE el literal j) del artículo 14 de la Ley 1222 de 2007, en el aparte que dispone “ En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentes no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.

Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga ”, en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes ” (subrayado fuera de texto).

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE