SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 23086 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 23086 Acta No.17 Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por AMAURIS ENRIQUE FIGUEROA FERNÁNDEZ, contra la SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE RIOHACHA integrada por los magistrados Ariel Mora Ortiz, Roberto Arévalo Carrascal y María Manuela Bermúdez Carvajalino, extensiva al JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE SAN JUAN DEL CESAR, trámite al que se citó al representante legal del Municipio de Barrancas – Guajira-.

Para el efecto, se anotan los siguientes, I. FUNDAMENTO FÁCTICOS 1. Que el actor laboró para el Municipio de Barrancas – Guajira – desde febrero de 1977 hasta enero de 2001, fecha en que se dio por terminada la relación laboral por supresión del cargo, que durante el término señalado su empleador no lo afilió a ninguna ARP. 2. Que dado lo anterior, promovió proceso ordinario laboral contra el Municipio de Barrancas – Guajira-, con el fin de que se declarara que a la fecha de su retiro había perdido más del 50% de su capacidad laboral por motivo de enfermedad común, la cual no ha recuperado, que como consecuencia se condenara al pago de la pensión de invalidez, de conformidad con lo establecido en los artículos 39 y 40 de la Ley 100 de 1993. 3.

Que rituado el proceso, el Juez Laboral del Circuito de San Juan del Cesar profirió sentencia en la que absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda, decisión que confirmó la Sala Civil - Familia – Laboral del Tribunal Superior de Riohacha, quien señaló que era el Instituto de Seguros Sociales, entidad a la que se encontraba afiliado para los riesgos de vejez o invalidez de origen común, el que debía responder por la prestación reclamada. 4.

Que el Tribunal al señalar que se debía demandar era al ISS y no al Municipio, “ se inhibió de decidir de fondo ”, sin tener en cuenta la prevalencia del derecho sustancial que “ significa que se tiene derecho a una sentencia que decida de fondo el asunto propuesto ”, y además fue en contra de lo normado en el Código de Procedimiento Civil, en relación a que “ el juez debe evitar proferir providencias inhibitorias ”. 5.

Que no se determinó, con certeza, en ninguna de las dos instancias que el Municipio demandado estuviera al día en el pago de las cotizaciones, amén de que las documentales obrantes a folios 421 a 423 del proceso ordinario, dan cuenta de su no afiliación a pensión; en criterio del actor, para absolver al demandado era necesario que se determinara fehacientemente que estaba al día en el pago de las cotizaciones y como no fue así la sentencia de segunda instancia “ no podía ser inhibitoria como lo fue ”. 6.

Que el fallo cuestionado no tuvo en cuenta la sentencia de la Corte Constitucional T-005 del 16 de enero de 1995, según la cual “ la existencia del sistema de seguridad social no desplaza la obligación primaria radicada en cabeza del patrono ”. Con base en los hechos anotados se hacen las siguientes, II. PETICIONES a. Que previo el rito procesal propio de la acción de tutela, mediante sentencia se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, seguridad social, acceso a la justicia, igualdad y a la salud en conexidad con la vida. b. Que como consecuencia se declare nulo el fallo de segunda instancia de fecha 19 de febrero de 2010, dictado por la Sala Civil –Familia – Laboral del Tribunal Superior de Riohacha, en el proceso que adelantó contra el Municipio de Barrancas y, en su defecto, “ dicte un fallo de fondo ” que permita la protección de sus derechos fundamentales.

III. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. Como se ha repetido en varias oportunidades el mecanismo preferente y sumario que ocupa la atención de la Sala, fue instituido por el constituyente de 1991 con un carácter meramente subsidiario y residual, que comporta que la súplica de amparo no se abre paso, cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos fundamentales tiene o tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquella, se reitera, se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable Lo anterior por cuanto la acción de tutela no es un mecanismo para suplir la inactividad por negligencia o incuria de las partes que intervienen en el proceso, por ello quien acude a su amparo tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los recursos que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo, claras excepciones.

De no ser así se estaría patrocinando el uso abusivo de este mecanismo excepcional y sacrificando los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. En este orden de ideas, pronto se advierte que el amparo suplicado no está llamado a prosperar, toda vez que contra la sentencia dictada por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior de Riohacha, y que se pretende enervar por esta vía, procedía recurso extraordinario de casación del que no hizo uso el peticionario, renunciando así a la oportunidad que el juez natural se pronunciara sobre sus pretensiones, medio de defensa que no puede reemplazar ahora con este mecanismo constitucional, pues contraviene lo previsto en el numeral 1. del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República Colombia por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE NIEGA la protección solicitada en la presente acción de tutela por AMAURIS ENRIQUE FIGUEROA FERNÁNDEZ, contra la SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE RIOHACAHA extensiva al JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE SAN JUAN DEL CESAR.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito, conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Artículo 31 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA