CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 5 República de Colombia Tutela 23067 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Tutela No. 23.067 Acta No. 080 Bogotá D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – ARMADA NACIONAL, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 6 de noviembre de 2008 (fls. 51 a 58), dentro de la acción de tutela instaurada por YESID CIFUENTES OSORIO contra la impugnante.

I.

ANTECEDENTES Con el específico propósito de que la accionada “proceda dentro del término que su digno despacho disponga, REVOCAR la Resolución Número 094 del 2008 y emitir un nuevo acto administrativo donde se me permita continuar el Curso Extraordinario de Oficial de Infantería de Marina en la Escuela Naval “Almirante Padilla”” (folio 7), YESID CIFUENTES OSORIO interpuso acción de tutela contra la autoridad mencionada por considerar vulnerados los derechos fundamentales a “… la igualdad, identidad personal y la propia imagen y vulnera igualmente el derecho al acceso a cargos y funciones públicas …”.

Como sustento de lo anterior señaló, en síntesis, que ingresó a la Armada Nacional el 7 de enero de 2004 como Suboficial de Infantería de Marina; que gracias a su conducta ejemplar fue ascendiendo a los grados de cabo tercero y luego cabo segundo, cargo en el cual fue destacado con “ una jineta de buena conducta ”; que el 26 de junio del año 2008 se presentó a incorporación naval en la ciudad de Bogotá, cumpliendo con todos los exámenes requeridos para ingresar al Curso Extraordinario de Oficial de Infantería de Marina, resultando seleccionado; que durante todas las etapas del proceso de incorporación tuvo un tatuaje de 15 cm en el hombro derecho, de un solo color, el cual no significó obstáculo alguno para su selección. Indicó que faltándole una semana para el juramento de bandera fue llamado junto con otros compañeros que también tenían tatuajes por “ el Cp.

De Fragata ” Comandante del Batallón de Cadetes de la Escuela Naval, quien les informó que no podían continuar el curso por tener grabados en su cuerpo; que él junto con sus colegas expulsados pidieron hablar con el Director de la Escuela Naval de Cadetes, a quien le solicitó verbalmente autorización para hacerse un tratamiento de “ borrajé de tatuajes ” y así poder continuar en la Escuela; que el Director rechazó su solicitud, argumentando que estaba en contra del “ reglamento de Uniformes de la Armada Nacional ARC-4-4 Público el cual establece en el Capítulo I Generalidades, Literal YY del numeral 2 que dice: “ El personal uniformado se abstiene bajo cualquier circunstancia de; subindice G) Usar tatuajes que sean visibles con cualquiera de los uniformes ” ” y que además la duración del Curso era muy corta para autorizar el borrado del tatuaje.

Adujo que el día 26 de septiembre de 2008 se le notificó mediante la Resolución 094 de 2008 lo siguiente: “ Artículo

1. DAR DE BAJA, a los Aspirantes (…) por no cumplir requisitos de estatura y a 91541664 CIFUENTES OSORIO PERDOMO JEISSON, por no cumplir a lo dispuesto en el reglamento de Uniformes de la Armada Nacional ARC-4-4 PÚBLICO ”; que el 3 de octubre de 2008 presentó recurso de Reconsideración contra la anterior Resolución el cual se resolvió con la orden de “ TERMINAR la comisión de estudios para realizar curso extraordinario de Oficial de Infantería de Marina en la Escuela Naval de Cadetes “ALMIRANTE PADILLA” ”.

Finalmente advirtió que tuvo la oportunidad de ingresar gracias a sus capacidades físicas, intelectuales y laborales, según lo demuestran las pruebas y exámenes aprobados, así como los 4 años en la Armada Nacional, de forma que el único motivo por el cual no pudo finalizar el curso fue el tatuaje en su hombro; que otro compañero tenía tatuado un dedo de la mano y se le permitió jurar bandera sin observación alguna.

Igualmente un estudiante fue autorizado por el Director de la Escuela Nacional Almirante Padilla para borrarse posteriormente el tatuaje, continuando sus estudios después de haber jurado bandera, por lo que solicita se le proteja el derecho a la igualdad. II. TRÁMITE La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó el conocimiento de la acción de tutela el 23 de octubre de 2008, y corrió traslado a la accionada (folio 39).

El Capitán de Corbeta, Jefe de Negocios Generales Oficina Jurídica del Comando Armada Nacional, al dar contestación a la queja constitucional, señaló que cuando el estudiante ingresó a la Armada Nacional no tenía tatuaje, motivo por el cual fue admitido al cumplir con los reglamentos internos dispuestos para tal efecto; que el tatuaje es visible con el “ Uniforme de deportes” infringiendo así el reglamento en su Capítulo I, Generalidades, numeral 2, Literal “yy”, subíndice g); que el demandante conocía las normas y reglamentos internos al momento de hacerse el tatuaje, toda vez que ya llevaba tres años en la Armada, lo cual le impide alegar como excusa su propia culpa.

Aseveró que no se le estaba causando un perjuicio irremediable al accionante, toda vez que la exclusión del curso no significaba que la expulsión de la Armada Nacional, y que incluso podía volverse a presentar a una futura convocatoria; que el mecanismo de amparo era improcedente, porque el accionante contaba con otros medios de defensa judicial ante los jueces administrativos, siendo la vía judicial contenciosa más “ “idónea” y “efectiva”, por ostentar mayor eficacia de protección que la acción de tutela ”, de forma que a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede solicitar como medida cautelar la “ suspensión provisional ” de los efectos del acto de retiro.

Advirtió que “… la Armada Nacional no le desconoce el derecho al demandante para ser Oficial de Infantería de Marina, sino que busca que los hombres de MAR que integran nuestra Institución tengan uniformidad en todos los aspectos que rodean la preparación del futuro Oficial ”; que su situación era diferente a la de otros cadetes que estaban en el proceso de borrado de tatuaje, porque este no les obligaba a suspender su período de formación ni el cumplimiento de sus obligaciones académicas, como si lo requería el procedimiento del accionante, toda vez que le exigía dos sesiones con 20 días de reposo y recuperación entre una y otra; que el optar por la carrera militar significa la restricción de ciertos derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la identidad personal y a la propia imagen.

Por último agregó que “ el militar representa la legalidad, la legitimidad y la forma de obrar de un ser humano como modelo de conducta, por tanto con una sola actuación contraria a los reglamentos de la Institución, se pone en peligro la disciplina militar de toda una Fuerza Militar”. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia de 6 de noviembre de 2008, concedió la acción de tutela impetrada, después de citar el precedente (T-030 de 2004) de la Corte Constitucional, consideró el Ad quo que “ la disposición contenida en el Reglamento de Uniformes, Insignias y Distintivos para el personal de la Armada Nacional deberá inaplicarse por inconstitucional, pues vulnera los derechos fundamentales a la identidad personal, a la propia imagen y al acceso a cargos y funciones públicas del accionante, razón por la cual se accederá a la tutela de esos derechos y se ordenará a la accionada que reintegre al demandante al curso extraordinario Oficial de Infantería que estaba llevando a cabo. ” III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Comandante de la Armada Nacional presentó escrito de impugnación con el propósito de que se revoque la sentencia. Para tal fin arguyó, en síntesis, que “ i) Existe vía judicial, es decir la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Art. 85 C.C.A), ii) No se observa la existencia de un perjuicio irremediable, como quiera que no se encontró probado en el expediente, al menos sumariamente, como para vislumbrar un perjuicio de esta naturaleza ”.

Sostuvo que la decisión del Tribunal no se fundamentó en las pruebas allegadas al expediente, sino que se basó en meras conjeturas, lo cual se concreta en una vía de hecho judicial por defecto probatorio; que la decisión de la Armada Nacional no vulneró ni pone en riesgo los derechos fundamentales del actor, toda vez que el vínculo legal y reglamentario con la Institución se mantiene intacto; que la calidad de militar le impone al accionante unos deberes acordes con su profesión y que a este respecto la Constitución no consagró “un sistema de ascenso automático, ya que este opera exclusivamente con fundamento en el cumplimiento de requisitos y/o en la competencia del cumplimiento de requisitos específicos ”.

Indicó que las exigencias propias de la carrera castrense tienen el objetivo de “ crear la cohesión de la disciplina y la uniformidad en el subalterno, durante toda su fase de formación, entrenamiento y preparación ”, y que estas son aceptadas previamente por quienes deciden de manera libre y voluntaria ingresar a ellas “ pues es el administrado quien debe adaptarse a la Institución militar y no la Instituciones (sic) militar a aquel”; que la Armada Nacional tampoco impone una restricción general a los tatuajes, de forma que sus miembros se pueden gravar sus cuerpos “ siempre que no rompan con la uniformidad que es un elemento propio de la disciplina militar ”; que dicha restricción tiende a garantizar objetivos legalmente razonables como lo son el cumplimiento de la uniformidad, elemento propio de la disciplina militar, y la seguridad de sus miembros, ya que la ausencia de signos en el cuerpo impide en cierta medida que una persona sea identificada, lo cual era necesario para el caso de los agentes encubiertos.

Señaló que ni el demandante ni el Tribunal elaboraron el “ TEST DE IGUALDAD ” con el fin de demostrar la vulneración a este derecho; que actualmente se excluyó al accionante del Curso Extraordinario por no cumplir con las exigencias determinadas para el caso, pero que esta situación no impide que lo pueda integrar nuevamente en un futuro, una vez se hubiese ajustado a los requisitos que estipula el reglamento.

Posteriormente, el 14 de noviembre del presente año, se recibió escrito del Jefe de Desarrollo Humano Armada Nacional en el que informa que dio cumplimiento al fallo de tutela. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ha sido reiterativa al afirmar que el objeto principal de la acción de tutela es garantizar la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando exista motivo para ello.

Respecto a los derechos a la identidad personal y a la propia imagen, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 14 y 16 constitucionales, ha sostenido la jurisprudencia constitucional que su objetivo cardinal es proteger la libertad del ser humano en cuanto a individuo, y en consecuencia, su derecho a manifestar aquellas características propias y distintivas que lo conforman y que son susceptibles de externalizarse, las cuales le permiten ser reconocido en su medio e identificarse como ser único de y ante los demás. Precisamente por lo anterior, su protección se contrapone a los ideales de “ uniformidad ”, en cuanto esta consiste en establecer o imponer la igualdad sin permitir el contraste, la diversidad o la diferencia, negando a su vez las particularidades especiales de cada persona.

En este sentido los derechos sub exámine, así como el libre desarrollo de la personalidad, tienen como fin proteger aquellas características externas que conforman la identidad y la imagen que se desea reflejar, de su manipulación o disposición por parte de terceros. Sin dar a entender que estos sean de carácter absoluto, pues su garantía puede ceder ante intereses superiores de la sociedad y el Estado, siempre y cuanto la medida nugatoria persiga un objetivo constitucional superior al sacrificado.

Descendiendo al caso bajo estudio y conforme se anotó en precedencia, el accionante durante todo el proceso de selección al citado curso, tuvo el tatuaje que ahora se le reprocha. Igualmente como lo informó el Capitán de Corbeta que dicho tatuaje “ resulta visible al portar uno de los uniformes de nuestra institución, como es el (…) de deportes,” de manera que no es un grabado de constante visibilidad que afecte la estética de los demás uniformes.

Asimismo el estudiante CIFUENTES OSORIO demostró su buena voluntad de adherirse al reglamento de la institución al proponer borrar el tatuaje. Por otra parte, el Comandante de la Armada Nacional afirma que dicha restricción tiende a garantizar objetivos legalmente razonables como lo son el cumplimiento de la uniformidad, elemento propio de la disciplina militar, y la seguridad de sus miembros.

Sin embargo, al estudiar el reglamento académico de la entidad demandada se encuentra que el tatuaje del actor no le impide realizar las actividades y lograr las conductas que el artículo 1° “ PERFIL DEL ESTUDIANTE ” estipula; es más, el literal K del citado artículo dispone “ Adquirir una visión ética del mundo que lo comprometa con el respeto a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, así como la protección y el mejoramiento de la calidad de vida de sus semejantes ”, y si bien nos remitimos a la Declaración Universal de los Derechos Humanos encontraremos que el artículo 6°, al igual que el artículo 14 de nuestra Constitución, establece que “ Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica ” y en el artículo 26 numeral 2° declara que “ La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; ” (énfasis fuera del texto).

Asimismo, el Proyecto Educativo de la entidad platea entre los principios institucionales “ el respeto por el hombre y su dignidad ” como “ base fundamental para una convivencia sana entre los miembros de la sociedad.” De forma que tutelar el derecho del actor no transgrediría el reglamento de la citada escuela, todo lo contrario, sería la efectiva aplicación de sus principios y objetivos respecto a los educandos.

Al respecto, considera la Sala que si bien es cierto a folio 75 obra oficio suscrito por el Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, dando cumplimiento al fallo, mediante el cual remite copia de la Orden Administrativa de Personal No. 403 del 14 de noviembre, en donde se ordenó “reintegrar a la comisión para realizar curso Extraordinario de Oficial de Infantería de Marina en la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” al Cabo Tercero Cuerpo de Infantería de Marina 91541664 CIFUENTES OSORIO YESID ”, también lo es, que no por el hecho de que se incorpore al citado curso, con ello se cumpla a cabalidad con lo ordenado por el Tribunal, pues con tal decisión se busca que no se le sigan conculcado los derechos avocados por el actor, y además que no se constituya ninguna condición que le impida continuar con los estudios necesarios para desarrollar su proyecto de vida y culminar la carrera militar.

Las razones consignadas, estima la Corporación, son suficientes para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley: V.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2008, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. 2.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria � Sentencias T-030 de 22 de enero de 2004 y T-717 de 7 de julio de 2005.