CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 3 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 22813 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Tutela No. 22813 Acta No. 72 Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008) Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL contra la providencia del 19 de septiembre de 2008 proferida por la SALA CIVIL – FAMILIA- LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA dentro de la acción de tutela promovida por ELENA FIGUEROA DE OTERO contra la POLICÍA NACIONAL – DEPARTAMENTO DE POLICÍA DEL HUILA – SECCIÓN SANIDAD y/o POLICÍA NACIONAL SECCIÓN SANIDAD, la cual se hizo extensiva al MINISTERIO DE DEFENSA y a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL con sede en Bogotá. I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que la accionante es beneficiaria de los servicios de salud que presta la Policía Nacional en calidad de cónyuge del extinto Palo Otero Castro, quien prestó servicios en la citada institución; que de varios años atrás ha venido presentado alteraciones en su salud, más exactamente en la piel, por lo que ha sido intervenida quirúrgicamente y se encuentra en tratamiento dermatológico, en el cual le fue formulado el medicamento “ Filtroderm SPF 40 emulsión ”.

Adujo que el citado medicamento inicialmente le fue suministrado por la accionada, conforme se desprende del escrito fechado el 9 abril de 2007, de la Sección de Sanidad de la Policía Naciona, pero a pesar de que son esenciales y básicos para la patología que presenta, arguyendo que se trata de uso cosmético, la institución se abstiene de entregarlos, según comité No.28 del 15 de junio de 2008.

Aseguró que la médico tratante María del Pilar Molina en escrito de 17 de diciembre de 2007 advirtió que no existe otro tipo de tratamiento y así lo expusieron en sus conceptos “ los expertos en dermatología ”, en los que además señalaron, que es de uso permanente; que su enfermedad está catalogada como de alto riesgo según el diagnostico fechado el 26 de mayo de 2005, que señala “ piel de región meseterina derecha.

Resección de tumor. Carcinoma infiltrante de células escamosas grandes, queratinizantes bien diferenciado sin evidencia de angioinvasión ”. Argumenta que es una señora de la tercera edad, que merece protección especial del estado y al negarle, la entidad accionada, el medicamento pone en riesgo su vida, porque éste es vital para prevenir el cáncer; que como no se lo han suministrado desde mayo, tuvo que adquirirlo por sus propios medios, pero dado su alto costo y sus escasos recursos económicos no puede seguir asumiendo este gasto.

En consecuencia, por estimar la actora vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la salud, seguridad social y dignidad humana, acude al presente mecanismo de amparo constitucional, a efecto de que se ordene a la Policía Nacional – Departamento de Policía Huila – Sección Sanidad y/o Policía Nacional Sección Sanidad que le entregue el medicamento “ FILTRODERM SPF 40 emulsión ” y asuma el tratamiento integral que requiere para la patología que presenta y que es catalogada de alto riesgo, como se colige de la historia clínica.

El Director de Sanidad de la Policía Nacional (E) en el informe rendido al Tribunal señaló que el medicamento “ FITRODERRM SPF 40 emulsión ” venía siéndole suministrado a la accionante, pero que a partir de los comités Nos. 01 del 9 de enero, 24 del 17 de junio y 28 del 25 de julio de 2008, éste le fue negado porque conceptuaron que era de uso cosmético, por tener diagnostico de “ queratosis solar ”.

Luego entró a señalar cómo se estructura la Dirección de Sanidad, las disposiciones legales que la rigen y sus funciones. Argumentó que “ si en gracia de discusión se aceptara la prescripción del medicamento en la marca comercial solicitada, la entidad está en la obligación de verificar en los antecedentes médicos la existencia de los criterios y lineamientos establecidos por vía jurisprudencial por la H. Corte Constitucional para autorizar el suministro de medicamentos fuera de vademécum ”, el artículo 4 de la Resolución 5061 recoge algunos criterios que deben tener en cuenta los comités para autorizar los medicamentos no incluidos en el citado vademécum y son parámetros orientadores para conceder o negar el suministro de aquellos excluidos del POS.

Así mismo enfatiza que si el accionante o el médico tratante tienen alguna molestia con el medicamento que le está siendo suministrado, el mecanismo idóneo para resolver su inquietud es acudir al comité para la vigilancia farmacológica en el subsistema de salud de la Policía Nacional. Concluye afirmando, que no existe vulneración de los derechos fundamentales del accionante y que no hace buen uso del mecanismo constitucional, toda vez que puede utilizar otros mecanismos administrativos que le permitan resolver la situación planteada ya que en ningún momento se le está negando el acceso a los servicios de salud a los cuales tiene derecho, sino que se le han prestado en los términos y condiciones establecidos en las normas especiales que regulan la materia, encontrando que el medicamento no se encuentra dentro del plan de salud de la Policía Nacional.

Finalmente solicitó que si el despacho considera que se deben suministrar el medicamento pese a no estar contenidos en el plan de servicios de sanidad, se les autorice efectuar el recobro correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSIGA. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, quien puso fin a la primera instancia mediante fallo del 19 de septiembre de 2008, tutelando los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social de Elena Figueroa de Otero.

En tal sentido ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en el término de 48 horas suministre a la accionante el medicamento denominado “ FILTRODERM SPF 40 emulsión o crema ” en la cantidad ordenada por el médico tratante y hasta cuando el galeno lo determine o reemplace. Para llegar a esta conclusión el Tribunal consideró que la situación de la señora Elena de Otero se ajusta a los requisitos señalados por la jurisprudencia, “ pues según información recaudada en internet, la patología dictaminada a la tutelante QUERATOSIS SOLAR O ACTINICA CRONICA puede ser la primera etapa en el desarrollo de un cáncer de piel y por consiguiente se le considera una condición pre cancerosa denotada por la lesión del sol ”; que por ello y como lo determina el médico tratante en el anexo dos, este se formula con el fin de evitar la aparición del cáncer de piel más cuando posee un antecedente como es la “ quratosis solar crónica ”.

El Tribunal así mismo estimó, que no se observaba que el medicamento “ FILTRODERM SPF 40 ” tenga equivalente dentro del POS o, Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y que su carencia está vulnerando gravemente los derechos fundamentales de la accionada. En el fallo impugnado también se consideró improcedente autorizar el recobro al FOSIGA por los medicamentos que la accionada debe suministrar, por cuanto el citado fondo fue creado por el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, encontrándose exceptuado de su aplicación los miembros las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en virtud de artículo 279 ibidem.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión el Director de Sanidad de la Policía Nacional la impugnó, para lo cual hizo valer, básicamente, el mismo escrito que le presentó al Tribunal, reiterando que en aras de garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad de los sistemas de salud y con fundamento en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, considera viable legalmente que el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional puedan efectuar recobros al Fondo de Solidaridad y Garantías FOSIGA por servicios excluidos de sus planes obligatorios y solicita que se revoque el fallo, o en su defecto, se adicione en el sentido de autorizar a la Dirección Nacional de la Policía Nacional a recobrar al FOSYGA el costo correspondiente al mismo.

IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Político que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso sometido a consideración de esta Sala, pretende la accionante que por esta vía se ordene a la autoridad accionada que en el término de 24 horas le entregue el medicamento “FILTRODERMSPF 40 emulsión”.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido en numerosos fallos que el derecho a la salud, por sí solo, no es un derecho fundamental, pero que puede llegar a serlo por conexidad cuando afecta otros derechos constitucionales como la vida o la dignidad humana, lo que implica que la salud, por ser un derecho de carácter prestacional que carece de autonomía, deriva su protección por vía de tutela del vínculo inseparable con el derecho a la vida, entendida ésta como el conjunto de condiciones mínimas que requiere el ser humano para poder llevar una existencia con dignidad y justicia. Quiere ello decir, que el derecho constitucional a la vida no se interpreta como la simple posibilidad de existir desde el punto de vista biológico, sino que implica la garantía de una existencia digna que choca con toda actitud ofensiva en detrimento de la integridad y respetabilidad del individuo.

También ha explicado esta Sala de la Corte que la seguridad social, en principio, no tiene la connotación de un derecho fundamental, sino que es un derecho social de todos los habitantes de la Nación y es considerado un servicio público obligatorio cuya dirección, control y coordinación corresponde al Estado. En este mismo orden de ideas, el derecho a la salud, como parte integrante de la seguridad social, tampoco sería un derecho fundamental de aplicación inmediata.

Sólo cuando, por la trascendencia de sus alcances, resulte imprescindible para la protección de otros derechos, esos sí esenciales e inherentes a la persona humana, como cuando se niega o suspende un tratamiento médico que afecte o pueda afectar el derecho a la vida o a la integridad personal, es que viene a adquirir tal carácter y procede, en consecuencia, el amparo constitucional.

El subjudice corresponde a una situación como la que antes se describió, dada la gravedad del padecimiento de la actora, que compromete su integridad personal y por razón de la necesidad que tiene de que se le suministre el medicamento requerido a cargo de la entidad de la cual es beneficiaria de los servicios de salud, máxime si se tiene en cuenta que se trata de una persona de la tercera edad que sobrepasa los ochenta y un años de edad.

De suerte que frente a los graves quebrantos de salud que padece la peticionaria, su situación pasa de ser un simple derecho de estirpe legal para transformarse en un derecho fundamental gravemente amenazado y que debe ser objeto de amparo mediante esta acción, lo que implica que se deberá confirmar el fallo impugnado. Finalmente en lo que hace relación a la solicitud de adicionar el fallo en el sentido de autorizar a la Dirección Nacional de la Policía Nacional que recobre al FOSYGA el costo correspondiente al suministro del medicamento “ FILTRODERMSPF 40 ”, que la entidad debe suministrar a Elena Figueroa de Otero, esta Sala considera que esta petición resulta a todas luces improcedente, por las mismas razones que arguyó el Tribunal, esto es, que el citado fondo fue creado por el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, encontrándose exceptuado de su aplicación las miembros las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en virtud de artículo 279 ibidem.

Dado lo anterior y sin más consideraciones, se impone confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA CIVIL – FAMILIA- LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, dentro de la acción de tutela instaurada por ELENA FIGUEROA DE OTERO, contra la POLICÍA NACIONAL – DEPARTAMENTO DE POLICÍA DEL HUILA – SECCIÓN SANIDAD y/o POLICÍA NACIONAL SECCIÓN SANIDAD, la cual se hizo extensiva al MINISTERIO DE DEFENSA y a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL con sede en Bogotá. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria