CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia R ad. Nº 22713 Rad. Nº 22255 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº 22713 Acta Nº 70 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de DANIS BARRAGÁN ZAPATA contra el fallo de 2 de septiembre de 2008, proferido por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, en el trámite de la tutela que el antes citado promovió contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

ANTECEDENTES Pretende el accionante la protección de los derechos fundamentales de los niños, al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. Sustenta sus peticiones en los hechos que se sintetizan a continuación: Que se vinculó con la Policía Nacional desde el 6 de septiembre de 2004, y fue distinguido por su excelente desempeño en la Institución, hasta el momento de su retiro, ordenado mediante la Resolución Nº 144 de 17 de octubre de 2007, que considera irregular, arbitraria, carente de motivación y con uso indebido de la facultad discrecional; que con ese acto administrativo se violó el debido proceso al omitir notificarle el contenido del acta donde se recomendaba su retiro, lo cual no le permitió ejercer su derecho de defensa.

Afirma que para expedir la mencionada resolución, no se tuvo en cuenta el trámite previsto en las normas que señala en el escrito de tutela, que esto constituye trasgresión a sus derechos fundamentales, porque con esa decisión se afectó a su núcleo familiar, por cuanto éste dependía de los recursos que percibía como patrullero, que esta situación le ha ocasionado trastornos sicológicos y emocionales con repercusión grave en su salud; que con la desvinculación se le causó un perjuicio irremediable, así como un daño moral porque con la decisión de la Institución quedaron frustradas todas sus expectativas laborales.

Finalmente, señala que invoca esta protección como mecanismo transitorio, mientras se resuelve la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que instauró ante el Juzgado Único Administrativo de San Andrés y Providencia, la cual fue admitida por auto de 25 de marzo de 2008. Por lo anterior, solicita: ”… ordenar la suspensión provisional de la resolución Nº 144 del 17 de octubre de 2007 y del Acta Nº 025 del 16 de octubre de 2007 de la Junta de Evaluación y Clasificación, en las cuales se ordenó el retiro del servicio ( ) se proceda a ordenar el inmediato reintegro al cargo que venía desempeñando mientras la Jurisdicción Contenciosa Administrativa decide la demanda que oportunamente se interpuso….“ (fl. 5 cuad.

Tribunal) TRÁMITE IMPARTIDO 1. Por auto de 26 de agosto de 2008, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA y SANTA CATALINA, admitió la tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la acción de tutela. La Policía Nacional dio contestación, a través de escrito en el cual manifestó que la acción es improcedente, que no se vulneró ningún derecho fundamental del actor, porque en ese trámite se observaron el debido proceso y el derecho de defensa, que los aspectos tenidos en cuenta por la Junta de Evaluación sólo pueden ser controvertidos en el trámite ordinario previsto en la Jurisdicción Contencioso Administrativa; hizo un recuento del trámite dado previamente a la decisión de retirarlo del servicio y manifestó que ésta obedeció a razones del servicio, lo cual constituye un acto administrativo con presunción de legalidad.

Reiteró la improcedencia de la acción por existir otro medio de defensa judicial, no demostrar un perjuicio irremediable y no cumplir con el requisito de inmediatez al haberse expedido la citada Resolución desde el 17 de octubre de 2007. (fls. 123 a 146) 2.- Mediante sentencia de 2 de septiembre de 2008, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, negó el amparo al considerar que: “…no se reúnen los requisitos establecidos por la jurisprudencia como elementos esenciales para que pueda afirmarse que en el caso que nos ocupa existe un perjuicio irremediable, por cuanto, la posibilidad en la que está el demandante de proveer a su subsistencia y la de su familia empleando su fuerza de trabajo hace concluir que no existe ni se la ha causado un daño irreparable con su retiro, máxime, si tenemos en cuenta que de salir avante sus pretensiones ante la jurisdicción contenciosa administrativa existen mecanismo idóneos por los cuales se le indemnizaría de todo perjuicio causado con la expedición de la plurimencionada resolución…” (fls. 185-186 cuad Tribunal).

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del accionante la impugnó en escrito visible a folios 195 a 211, en el que reitera la violación e insiste en el amparo solicitado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En esa medida la procedencia del recurso constitucional ésta intrínsecamente ligada a la existencia de dicha acción u omisión, pues lo contrario, evidentemente, implica su improcedencia. En efecto, la tutela como garante de los derechos de los asociados, tiene que estar sujeta a las reglas definidas por el legislador. En éste caso existen medios diferentes para elevar las solicitudes aquí analizadas.

Circunstancias que como es sabido, para darle paso a la tutela deben agotarse, porque en más de una situación como la que aquí se presenta, esta Sala de la Corte ha sentado la tesis que para acudir a esta vía se deben agotar todos los mecanismos existentes. Surge de lo anterior, que el impugnante en este asunto, ya ha agotado otra vía, para elevar los reclamos que solicita en esta queja, en tanto manifestó “ invoco la presente acción de tutela, mientras la jurisdicción contenciosa administrativa define el proceso ordinario de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO que se interpuso”, sin que se observe la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio.

En efecto, como en muchas ocasiones esta Sala lo ha sostenido, para que perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela como mecanismo transitorio.

Por tanto se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 10