CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 12 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 22437 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Tutela No. 22437 Acta No. 59 Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008) Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por DAVID ALFONSO PINZÓN DE MOYA contra la providencia del 8 de julio de 2008, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ dentro de la acción de tutela promovida por la impugnante contra el Ministerio de Defensa y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, Instituto de los Seguros Sociales y City Colfondos.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que en septiembre del presente año el accionante cumple 62 años de edad, lo que significa que está incluido dentro de las personas de la tercera edad; que desde el 1º de julio de 1996 se encuentra afiliado a la administradora de fondos de pensiones Colfondos hoy Citi Colfondos, la cual liquidó a su favor un Bono Pensional Tipo A Modalidad 2 de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con base en la historia laboral que reposa en sus archivos.

Adujo que entre el 16 de febrero de 1979 y el 29 de febrero de 1980, laboró, en forma ininterrumpida, como Síndico – Gerente de la Universidad Libre – Seccional Barranquilla, periodo durante el cual se realizaron las cotizaciones para pensión al ISS, pero en la historia laboral aparece un retiro entre el 1º de junio al 1º de noviembre de 1979, el cual no lo registra el ISS como cotizado a pesar de que la UNILIBRE sí lo cotizó aunque su pago se produjo posteriormente, como consta en la tarjeta de servicios que expidió el Instituto de Seguros el 8 de noviembre de 1979, para reemplazar las tarjetas de comprobación de derechos que por mora no se expidieron oportunamente.

Afirmó que elevó varias solicitudes al ISS para que se realizara la correspondiente corrección en la historia laboral, sin embargo las respuestas han sido evasivas; que la última solicitud la radicó el 27 de marzo de 2008 y adjuntó un certificado laboral expedido por el Departamento de Personal de la Universidad Libre y a la fecha no ha obtenido respuesta.

Señaló que igualmente ha presentado dos peticiones a Citi Colfondos la primera con el fin de que se incluya en su historia laboral el tiempo servido a la UNILIBRE, la cual no ha sido atendida, en la segunda solicitó que se le informaran los resultados obtenidos en su gestión ante el ISS, la OBP y ante la Universidad Libre, para coadyuvar su petición de inclusión en la historia laboral de la totalidad del tiempo servido a esta última, para ello anexó certificación laboral expedida por el empleador, pero esta petición tampoco ha obtenido respuesta.

Argumentó que la renuencia de los accionados a completar su historia laboral es la demostración de una sistemática vulneración de la normatividad sobre seguridad social en pensión, lo que redunda en la incorrecta liquidación de su bono pensional. Lo que igualmente ocurre al omitir los respectivos requerimientos entre las distintas entidades para efectuar la corrección de su historia laboral.

En consecuencia, por considerar que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la protección y asistencia a la tercera edad, de petición, al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad como persona de la tercera edad, solicita que se ordene al ISS que traslade a la OBP la información resultante de su gestión sobre las tres peticiones que le presentó y si encontró en sus archivos el tiempo de cotización que la UNILIBRE realizó de acuerdo con la tarjeta de servicios, expidiendo la certificación correspondiente; que se ordene Citi Colfondos que traslade a la OBP la información resultante de su gestión respecto de las dos peticiones presentadas, expidiendo la certificación respectiva; odenar a la OBP que liquide con fundamento en la información que le suministre el ISS y Citi Colfondos la cuota parte de su Bono pensional incluyendo el tiempo de servicio a la UNILIBRE; que de por cierto el pago de la cuota parte del bono liquidado si el ISS lo aceptare, o si no contesta dentro de los treinta días normados; que le informe si el ISS se niega a pagar la cuota parte, para inicia las acciones pertinentes; que por cierto el pago de la cuota parte del bono liquidado si UNILIBRE así lo aceptare o si no contesta dentro de los treinta días, que en caso negativo le informe para adelantar las acciones pertinentes.

El Jefe de a Oficina de Bonos Pensionales en el informe que rindió al Tribunal señaló que no es competente para actualizar la información faltante de la historia laboral del peticionario porque le corresponde al ISS; que David Alfonso debe aprobar la liquidación y autorizar a la AFP Citi Colfondos para que solicite la emisión del bono; que ésta a la fecha no ha requerido su emisión; que igualmente la AFP Citi Colfondos es la encargada, en coordinación con el ISS, de establecer todos los aspectos de la citada historia laboral.

Las demás entidades accionadas no se pronunciaron dentro del término otorgado para ello. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que puso fin a la primera instancia mediante fallo de 8 de julio de 2008, tutelando el derecho fundamental de petición vulnerado al accionante por parte del Seguro Social y el Fondo de Pensiones Citi Colfondos, como consecuencia ordenó “ a quien funja como director o representante de los entes accionados ordene a quien corresponda RESOLVER en forma íntegra y de fondo el derecho de petición que les fue elevado por el accionante el 26 de septiembre de 2006 al ISS y el 24 de diciembre de 2007 a Citi Colfondos y de haberlo hecho comunicar al interesado la decisión correspondiente; para lo cual dispondrán del término perentorio e improrrogable de cuarenta y ocho horas (48) ”.

No tuteló los derechos fundamentales invocados frente a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público. III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión el accionante la impugnó, señalando que su pretensión no es incluir en su historia laboral un periodo de cotización, sino “ un periodo de vinculación laboral ” que son dos aspectos dados dentro del mismo proceso previsto por el ordenamiento legal pero en diferentes momentos, lo primero puede darse sólo en un momento con término legalmente establecido Artículo 22 del Decreto 1513 de 1998 y se puede denominar como etapa de liquidación provisional del bono pensional para corregir la historia laboral del beneficiario del mismo y, el segundo se da, una vez agotado el primero y puede llamarse instancia de emisión para el pago del bono pensional; que agotado el término para la corrección de la historia laboral si la previsora no acreditó el periodo, entonces sólo se conocerá la existencia de un periodo de vinculación laboral que incide en el valor del bono, pero con una indefinida situación sobre el posible pagador de su correspondiente cuota parte, que podrá ser el empleador si no cotizó o la previsora si recibió la cotización; que Citi Colfondos dejó de observar el proceso contenido en el ordenamiento legal, porque dentro del término allí señalado no efectuó ante la entidad previsora ni ante el empleador los trámites que la misma normatividad señala, con el fin de trasladar a la entidad emisora -OBP- “ toda la información laboral que pueda incidir en el valor del bono ”, con el fin de que este último pudiese informar el valor y condiciones de las cuotas partes del bono a la entidad contribuyente del mismo y al beneficiario del bono; que al no cumplir Citi Colfondos con el procedimiento vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, por ello resulta inocuo sólo proteger su derecho fundamental de petición y no a la seguridad social, el debido proceso y la tercera edad.

Finalmente señala que lo que pretende es que se incluya el periodo de cotización laboral que tuvo con INDESCO por cuanto ello incide en el valor de su bono pensional, para que el emisor OBP pueda cumplir con su obligación de determinar el valor de las cuotas partes del bono, de lo cual debe informar a los contribuyentes y al beneficiario.

IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por una acción o por una omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, que para ser ejercida no exige requisito formal alguno. Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impidiera el acto amenazante o lo suspendiera.

Sin embargo dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que ya pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución, o que por conexidad se encuentren consagrados en otros acápites de dicha normatividad. A ese amparo según lo dice expresamente el mismo artículo en su inciso tercero, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es entonces una figura de la cual se puede abusar y suplantar con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Desde sus comienzos la misma Corte Constitucional ha sido enfática en destacar esta característica de la acción de tutela. Así por ejemplo, ya en su decisión C-543 de 1992, señalaba al respecto lo siguiente: “No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Según lo anterior, descendiendo al caso que nos ocupa, debe declararse la no prosperidad de la acción de tutela invocada por el accionante, por cuanto lo planteado en ella es un asunto eminentemente jurídico y para resolverlo el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, como acertadamente lo advirtió el Tribunal. Tampoco hay lugar a conceder la acción como mecanismo transitorio, dado que no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable generado por el desconocimiento de derechos fundamentales.

Al respecto, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela invocar que se pretende sólo como mecanismo transitorio, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el juzgador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

En consecuencia, y sin que sean necesarias otras consideraciones, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por DAVID ALFONSO PINZÓN DE MOYA contra el Ministerio de Defensa y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, Instituto de los Seguros Sociales y City Colfondos.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCEO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA