SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 22365 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº 22365 Acta Nº 62 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por LAURA ELENA RESTREPO LOPERA contra la providencia proferida por la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, “el 26 de marzo de 2007”, mediante la cual negó por improcedente la acción de tutela promovida por la impugnante a la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana en conexidad con la seguridad social, al nivel de vida adecuado, al pago de la devolución de saldos del Sistema General de Pensiones y a la protección de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, pretende la parte accionante se ordene a la accionada que “2.

(..) proceda con el pago de mi bono pensional, por redención anticipada, respetando para ello la fecha de corte del bono al 01 de Febrero de 1999, conforme la fecha en que decidí de manera libre, espontánea y voluntaria trasladarme del Instituto de Seguros Sociales hacia el Fondo de Pensiones Obligatorias Protección, tal y como emitió el título en el año 2003. 3.

(…) atender única y exclusivamente el contenido literal del Artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 sin dar interpretaciones diferentes al mismo. 4. (…) mantener informado a ese despacho sobre la solución requerida, hasta tanto se haya solucionado definitivamente la situación por la cual tutelo” (folio 9 del cuaderno de tutela). Fundamenta su solicitud en que se trasladó del régimen pensional de prima media al de ahorro individual el 22 de diciembre de 1998, bajo el principio de la libre escogencia consagrado por la Ley 100 de 1993; por esta razón, su afiliación a pensiones pasó del I.S.S. a Protección S.A., para los riesgos de IVM; al hacerse efectivo el traslado, esto es, el 1º de febrero de 1999, se generó el derecho a obtener el bono pensional por los tiempos cotizados en el régimen de prima media con prestación definida, según lo establecido en el artículo 113 de la citada ley; este título está a cargo de la accionada, por el cupón principal, y del Instituto de Seguros Sociales, por una cuota parte; debido a la solicitud de devolución de aportes que realizó el 26 de octubre de 1995, amparada bajo el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, el bono pensional se redimió de manera anticipada, de conformidad con los artículos 16, numeral 1º, y 17 del Decreto 1748 de 1995; al presentar dicho escrito, surgió la obligación para la accionada de pagar el bono pensional, el cual es capital complementario del que debe entregar la AFP; el 27 de octubre de 2005 pidió ante la administradora de fondos de pensiones, el reconocimiento de la pensión de vejez o, en subsidio, la devolución de saldos que incluía la acreencia reclamada en esta sede; la entidad, el 16 de junio de 2006, negó la procedencia de la prestación económica, al no cumplir con la edad requerida por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, ordenó la devolución de aportes por un valor equivalente a $7.158.014, como prestación subsidiaria, que, junto con el bono, se entregaría al acreedor hasta que la OBP ordenara el pago de éste; la administradora a la cual estaba afiliada gestionó la reconstrucción de su historia laboral, con el fin de obtener la emisión y pago del título; fue emitido desde el 18 de julio de 2003, en virtud de la anterior gestión, mediante Resolución No. 1579 de la accionada, por un valor equivalente a $23.397.000 con fecha de corte de 1º de febrero de 1999, día de efectividad del traslado.

Agrega que el valor del bono no ha sido cancelado, bajo el argumento de que el título presenta un llamado “Error 121”, que consistió en la modificación arbitraria de la fecha del traslado, afectando con ello, la liquidación y composición del título; por esta razón, consideró la accionada que “la nueva fecha de corte del bono ya no debe corresponder al 01 de Febrero de 1999 sino que debe ser el 05 de agosto de 1994”, por cuanto, “El único argumento que (…) ha ofrecido es que como yo al 31 de marzo de 1994 (día anterior a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones) no era cotizante activo del ISS y, posteriormente reanudé mis aportes con dicha entidad, debe entenderse que el corte del bono no debe ser el día en que me trasladé hacia el Régimen de Ahorro Individual sino que debe corresponder al día en que reanudé mis aportes al ISS, so pretexto de aplicar el contenido del Artículo 17 del Decreto 3798 de 2003”; bajo esta perspectiva no se tendrán en cuenta todos sus aportes al ISS, sino solamente los comprendidos hasta el 05 de agosto de 1994, fecha en la cual reanudó los aportes al Instituto mencionado y, por consiguiente, se excluirán los aportes de agosto de 1994 a febrero de 1999; para la accionada, por ello, el bono debe ser liquidado y pagado solo con los tiempos cotizados hasta la primera fecha mencionada, lo cual generó un nuevo valor por $5.720.356 pesos; con esta interpretación no solo disminuye la liquidación del título, sino, además, el derecho al pago de la cuota parte del ISS; con la acción de tutela no cuestiona la facultad legal de la OBP de anular los bonos en caso de un posible error en la liquidación, sino la interpretación que hizo del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, cuando, ante la claridad normativa, no le es dable hacerlo, entendimiento que, considera, viola sus derechos al debido proceso y, así mismo, al mínimo vital y a la dignidad humana en conexidad con la seguridad social; sobre estos aspectos ya se ha pronunciado reiteradamente la Corte Constitucional, verbigracia en la sentencia T- 147 de 2006.

TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 5 de marzo de 2008 (fl. 28 del cuaderno de tutela), la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín avocó el conocimiento de la presente acción; ordenó comunicar a la accionada, a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y al Instituto de Seguros Sociales, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional.

La OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al contestar la solicitud de amparo, considera que la accionante pretende omitir el trámite legal administrativo correspondiente para la liquidación, emisión y redención “ anticipada por invalidez” del bono pensional, lo que hace improcedente la tutela, toda vez que dicho trámite debe adelantarse por la AFP; que la administradora nunca ingresó al sistema de bonos pensionales una solicitud de emisión y redención anticipada de devolución de saldos por vejez, conforme al artículo 66 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual incumplió una obligación legal; que “Además de solicitar la EMISIÓN Y REDENCIÓN ANTICIPADA DE DEVOLUCIÓN DE SALDOS POR VEJEZ, de la señora LAURA ELENA RESTREPO LOPERA, una vez la mencionada beneficiaria del bono apruebe la LIQUIDACIÓN autorizando así a la AFP para que ingrese la solicitud de EMISIÓN indicada, la AFP PROTECCIÓN deberá ingresar dicha solicitud precisando la fecha de la última cotización de la beneficiaria del bono pensional, AL RAIS, para que se pueda efectuar correctamente el cálculo del bono pensional respectivo”; que no modificó arbitrariamente la fecha de corte del bono pensional, pues no se puede confundir la fecha de traslado con la fecha de selección del régimen; que existe un procedimiento específico para la emisión del Bono Tipo “A” de un afiliado al régimen de ahorro individual; que la peticionaria se desafilió automáticamente del ISS el 30 de noviembre de 1987 y seleccionó el régimen de prima media el 5 de agosto de 1994, esto es, con posterioridad a la Ley 100 de 1993; por esta razón esta última fecha es la de corte para la liquidación de su bono pensional, ya que “Esa, en consecuencia, es la fecha de corte, es decir la fecha del primer traslado o selección de régimen después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

(…) En el caso de las personas –como la señora LAURA ELENA RESTREPO- que dentro de la vigencia de la ley 100 de 1993 primero seleccionaron el ISS y después se trasladaron al RAIS, la fecha de trasladado (sic) al Régimen de Ahorro Individual no debe confundirse con la fecha de selección del régimen”; la OBP cumplió con sus deberes de acatamiento de los procedimientos legales para la emisión y pago de bonos y la defensa del erario público.

Por su parte, PROTECCIÓN S.A. sostuvo que ha entregado respuesta clara, precisa y de fondo a las inquietudes de la accionante, en relación con la reconstrucción de su historia laboral y la ha representado ante la OBP, para gestionar el reconocimiento y pago del bono pensional; la obligación no ha sido emitida, ni pagada por la deudora con la fecha real de traslado de régimen de la peticionaria, con lo que se disminuyó considerablemente el valor de su bono. Finalmente, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES presentó de manera extemporánea la contestación a la acción, al allegarla una vez fue proferido el fallo de primera instancia. El Tribunal, en providencia reseñada con fecha de 26 de marzo de 2007, pero que observa la Sala corresponde al presente año, negó por improcedente el amparo solicitado, al considerar que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario, que implica, para su procedencia, la inexistencia de más recursos o medios de defensa judicial; que, según las directrices dadas por la Corte Constitucional, el derecho a la seguridad social se protege cuando medie la afectación de otro derecho como la vida, la dignidad o el mínimo vital, específicamente, en materia de bonos pensionales, ha admitido el amparo cuando la demora en el trámite vulnera ese tipo de derechos de los ciudadanos; que una vez examinadas las respuestas de la oficina accionada y de la AFP, se determinó que la segunda no realizó rigurosamente el trámite legal para la redención anticipada del bono pensional ante la primera, motivo por el cual, dice, se desconoce si ésta estuvo plenamente informada de la situación; que la liquidación del bono es provisional, sujeta a objeciones del ISS como contribuyente, para luego ser aprobada o negada por la afiliada, en otras palabras, no se encuentra en firme, según lo establece el artículo 14 del Decreto 1748 de 1995; que la accionada tiene la facultad legal de revisar y reliquidar el bono mientras no haya sido expedido, es por ello que no incurrió en acto arbitrario; que “la fecha de corte para los bonos a cargo de la Nación, es el 1º de abril de 1994 para quienes estuviesen vinculados en ese momento, y desde tal fecha, hasta la del traslado al RAIS, corresponde como nueva obligación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pagar el respectivo bono. O bien, como lo dice el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, la fecha de corte será la del primer traslado o selección de régimen, efectuado después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, aunque posteriormente se produzcan traslados entre los diferentes regímenes”; que la OBP solo puede responder hasta donde la ley le permite, sin que sea su obligación cubrir la parte del bono que le corresponde al ISS, es decir, las cotizaciones hechas entre 1994 y 1999, motivo por el cual la peticionaria no pierde ese tiempo de cotización; el trámite debe seguir adelantándolo la AFP, que debe interactuar con las demás entidades.

Contra el anterior fallo, la peticionaria presentó escrito de impugnación (fl. 145 a 150 del cuaderno de tutela), en el cual reitera los argumentos de su solicitud inicial y, además, argumenta que el valor que paga el ISS por las cotizaciones realizadas entre 1994 y 1999 no alcanza a compensar la disminución que tendría su bono pensional; que no puede acceder a mecanismos judiciales diferentes a la acción de tutela y actualmente tiene 59 años de edad; que no cuenta con medios para cubrir sus necesidades básicas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela consagrada en la Carta Política otorga la facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares.

No obstante, esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Desde que fue instituida esta figura en la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, si existe otra vía judicial idónea.

En relación con el asunto aquí planteado, esta Sala de la Corte ha precisado la improcedencia de acudir al mecanismo constitucional y excepcional de la tutela para discutir y obtener la emisión, expedición o pago del denominado bono pensional, previsto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. En efecto, en fallo de tutela proferido el 13 de junio de 2004, radicación 10831, se dijo: “…Igualmente ha de destacarse que el reconocimiento de bonos pensionales es un derecho de rango legal, que se excluye obviamente del trámite preferencial al que corresponde la Acción de Tutela, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala de la Corte; así por ejemplo en la sentencia emitida el 15 de marzo de 2001 con radicación 6501 se indicó: “..El derecho al pago del bono pensional es de rango eminentemente legal de ahí que para su protección la peticionaria no pueda valerse de la acción de tutela pues ésta ampara exclusivamente derechos fundamentales constitucionales ” Como del contenido del escrito inicial de la acción y la impugnación se desprende que lo que la peticionaria solicita es que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Oficina de Bonos Pensionales “el pago de mi bono pensional, por redención anticipada, respetando para ello la fecha de corte del bono al 01 de Febrero de 1999, conforme la fecha en que decidí de manera libre, espontánea y voluntaria trasladarme del Instituto de Seguros Sociales hacia el Fondo de Pensiones Obligatorias Protección, tal y como emitió el título en el año 2003.” cabe decir, acorde con lo que tantas veces frente a asuntos similares se ha sostenido, que tal aspiración no puede recibir amparo por parte del juez constitucional, dado que entraña discusiones de contenido patrimonial.

De modo que el debate en torno a la emisión, expedición y pago de dichas acreencias, como el planteado por la accionante para la emisión de su bono y no para el pago como ella afirma, por cuanto aspira a que se liquide por el emisor con la fecha inicial con la que éste lo liquidó, deberá suscitarse por el procedimiento idóneo, es decir, en primer lugar, el señalado en el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 22 del Decreto 1513 de 1998 y 6º del Decreto 510 de 2003 y, en segundo lugar, en caso de fracaso ante este procedimiento administrativo, deberá acudir ante la jurisdicción competente.

Finalmente, no se está en presencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección de sus derechos fundamentales como un mecanismo transitorio. De acuerdo a lo anterior, la decisión recurrida habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión impugnada, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÒN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 13