SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 22106 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 22106 Acta No. 3 Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diez (2010). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por MARÍA NHORA PIMIENTO PATIÑO, contra la SALA LABORAL DE TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ integrada por los magistrados Gilma Leticia Parada Pulido, Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez y Dolly Amparo Caguasango Villota, extensiva al JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO de esta ciudad, a la que oficiosamente se citó al Instituto de Seguros Sociales.

Para el efecto, se anotan los siguientes, I. FUNDAMENTO FÁCTICOS 1. Que promovió proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez, la cual le fue reconocida por la entidad demandada mediante resolución de 16 de agosto de 2005, así como la indemnización retroactiva de los montos dejados de percibir. 2.

Que del expediente hizo parte la historia laboral que se adjuntó a la solicitud inicial de pensión, pero ésta se encuentra desactualizada porque solo aparecen aportes hasta marzo de 2003, siendo que cotizó hasta agosto de 2005, por ello, en el acápite de pruebas de la demanda solicitó “ el original de los certificados del historial de aportes ”, el que el ISS estaba obligado a aportar con la contestación de la demanda de conformidad con el parágrafo 1º, numeral 2º del artículo 31 del Código de Procedimiento Laboral. 3.

Que el demandado contestó la demanda de manera extemporánea y no allegó la historia laboral solicitada. 4. Que en audiencia del 23 de abril de 2007 el proceso se abrió a pruebas y el juzgado ordenó, entre otras, que el demandado tramitara la historia laboral y los documentos solicitados por el demandante. 5. Que el 25 de julio de igual año el juez de instancia declaró terminado el debate probatorio y señaló fecha para audiencia de juzgamiento, la que se realizó el 30 de junio de 2007, resultando adversa a las pretensiones de la demanda. 6.

Que el a quo encontró que la demandante laboró durante 5086 días al servicio de la Gobernación del Santander, 709 días en la Policía Nacional, y cotizó validamente 1706 días al ISS e indicó que si bien el régimen de pensión de que trata la ley 71 de 1988 le sería aplicable en virtud del régimen de transición, “ lo cierto es que de las probanzas arrimadas al proceso no se evidencia el tiempo de aportes sufragados exigidos por esta norma ”; que con lo anterior el juzgador de instancia desconoció abiertamente el tiempo que cotizó desde marzo de 2003 hasta agosto de 2005. 7.

Que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar la alzada, por proveído de 30 de junio de 2009 confirmó la decisión de primer grado, omitiendo “ totalmente la existencia de la prueba de historia laboral de la suscrita ”, es decir, ignoró la solicitud adicional de pruebas en segunda instancia consistente en obtener el original de su historia laboral, pues no hubo pronunciamiento alguno en ese aspecto. 8.

Que ha cotizado más de 20 años en los sectores público y privado y, dado el régimen de transición es beneficiaria de la pensión por aportes de que trata la ley 71 de 1988. Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II. PETICIONES a. Que previo el rito procesal, propio de la acción de tutela mediante sentencia se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y mínimo vital. b. Que como consecuencia, se revoque la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de junio de 2009, por el Tribunal Accionado dentro del proceso ordinario laboral que instauró contra el ISS y, en su lugar, se dicte nueva sentencia en la que se tenga en cuenta la prueba oportunamente solicitada, decretada y no practicada.

III. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables.

En el caso sometido a estudio, es claro que el amparo suplicado tiene como fundamento la inconformidad de la accionante frente a las sentencias proferidas tanto en primera como en segunda instancia dentro del proceso ordinario laboral que adelantó contra el Instituto de Seguros Sociales con el fin de que le fuera reliquidada su pensión de vejez, porque según asegura, a pesar de que el juzgado de conocimiento le ordenó al demandado que expidiera su historia laboral actualizada, ésta no se allegó al proceso.

En este orden de ideas el amparo suplicado resulta improcedente, toda vez que aunque la actora, con la acción de tutela, anexa la aludida historia laboral actualizada, la tutela por su carácter eminentemente residual y subsidiario no es el mecanismo idóneo, para recuperar oportunidades que no fueron debidamente utilizadas en el proceso ordinario.

En efecto, ara en el escenario natural del proceso ordinario donde María Nhora Pimiento Patiño debió demostrar diligencia en la obtención del reporte actualizado de semanas cotizadas al seguro, no obstante, aparte de haberla peticionado en el libelo demandatario, no se observa que se haya desplegado mayor diligencia en procura de su obtención, como por ejemplo, insistir ante el juzgado y oponerse a la decisión de dar por terminado el debate probatorio, sin que la aludida historia laboral se hubiera allegado al plenario.

Dado lo anterior, no se advierte vulneración de derecho fundamental alguno por parte del Tribunal accionado, pues haciendo uso de la autonomía de que es investido por la propia Constitución Política para la apreciación de los medios de convicción, profirió su decisión con sustento en las normas que gobiernan el caso y las pruebas allegadas al expediente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE NIEGA la protección solicitada en la presente acción de tutela por MARÍA NHORA PIMIENTO PATIÑO, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ extensiva al JUZGADO SEGUNDO LABORAL de esta ciudad.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA