CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 22086 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Tutela No. 22086 Acta No. 03 Bogotá D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte la acción de tutela interpuesta por EL RETIRO CENTRO COMERCIAL –EN LIQUIDACIÓN-, contra la sociedad LISPY S. A., la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ y los árbitros que profirieron el laudo arbitral el 19 de mayo de 2006 por medio del cual se resolvieron las diferencias entre las sociedades EL RETIRO CENTRO COMERCIAL –EN LIQUIDACIÓN- y LISPY S.A., a la cual se consideró vinculada la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

ANTECEDENTES 1-. Para obtener la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por considerar que en la decisión arbitral cuestionada se incurrió en defectos fácticos y sustantivos, instauró acción de tutela contra los funcionarios y personas relacionadas. Fundamenta sus peticiones en que el 16 de mayo de 2003 celebró con la sociedad Lispy S.A. un contrato de promesa de compraventa en el cual se pactó que las diferencias que surgieran serían dirimidas por un tribunal de arbitramento; el 19 de mayo de 2006, el Tribunal de Arbitramento convocado por Lispy S.A., profirió el laudo arbitral por medio del cual declaró, entre otras, que el Centro Comercial incumplió el contrato de promesa de compraventa de los locales 135 A, 135B, 135C y la Bodega 01 de El Retiro Centro Comercial y lo condenó a pagar, “ a título de perjuicios, en la modalidad de daño emergente derivados del incumplimiento contractual ”, $11.347.297.015 y, como reintegro de gastos y costas del Tribunal y agencias en derecho, $198.763.598; el 2 de febrero de 2007 el Tribunal no accedió a aclarar la sentencia; la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró infundado el recurso de anulación que interpuso contra el laudo y la condenó a pagar $8.000.000, por concepto de costas; la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 12 de marzo de 2009, declaró desierto el recurso extraordinario de revisión y, el 16 de julio de 2009, negó el de súplica que interpuso contra la anterior providencia. Considera que con el laudo arbitral proferido el 19 de mayo de 2006, el Tribunal vulneró el derecho al debido proceso, pues para proferir condena por “ indemnización de los perjuicios en la modalidad de daño emergente ” no consideró la cláusula 3ª del contrato de promesa de compraventa, “ donde se menciona la suma de novecientos millones de pesos ($900.000.000) como cláusula penal imputable a los perjuicios ” y reconoció una suma superior; además incurre en otro error al “ otorgar el lucro cesante, pese a que no lo señala claramente y procede concederlo bajo otra denominación ”; para tasar las condenas impuestas, el Tribunal se basó en dictámenes periciales que no eran necesarios, porque los contratantes habían valorado los perjuicios en forma anticipada en el mismo contrato de promesa de compraventa; al convocar el Tribunal de Arbitramento, la sociedad Lispy S.A. no solicitó la prueba pertinente para demostrar los perjuicios en “ la modalidad de daño emergente e incluso de lucro cesante ” y menos precisó en qué consistió el perjuicio que se le había causado o inferido, razón por la cual los peritos no tenían facultad para determinar un daño por conceptos no especificados en la demanda inicial; el Tribunal profirió una sentencia extra y ultra petita “ por cuanto en la liquidación del supuesto daño emergente no debieron tomarse en cuenta los dictámenes periciales en lo que a la estipulación del precio de los locales prometidos en venta se refiere, máxime si se atiene que la voluntad de las partes fue reiterada mediante un contrato y que a su vez se constituye en ley para ellas, donde claramente se dijo que para un eventual incumplimiento contractual, se estipulaban los perjuicios en la determinada suma de novecientos millones de pesos ($900.000.000) ”.

Por lo anterior solicita se revoque el laudo proferido el 19 de diciembre de 2006, se tenga como “ aceptada y pagada por EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. –EN LIQUIDACIÓN- a favor de LISPY S.A., la suma de novecientos millones de pesos ($900.000.000) a título de perjuicios de conformidad con la cláusula 3 ARRAS/CLÁUSULA PENAL literal b) del contrato de promesa de compraventa de fecha 16 de mayo de 2003 ”, se condene a Lispy S.A. a restituirle $14.790.832.953 con intereses y debidamente indexados, pagados en exceso de manera injustificada y sin soporte legal y $198.763.598, que pagó “ como gastos, costas y agencias en derecho ”. 2.- La acción se presentó ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, quien consideró que estaba involucrada en ese asunto y, por competencia remitió las diligencias; mediante auto del 14 de diciembre de 2009, esta Sala avocó el conocimiento de la tutela, vinculó a la actuación a los intervinientes en trámite arbitral y notificó a los accionados, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de amparo.

La Sociedad Lispy S.A., a través de apoderado, dio respuesta al escrito de tutela; manifestó que el término concedido no se compadece con el disfrutado en el amplio debate procesal que antecedió a la decisión arbitral (10 cuadernos y 2000 folios) y el “voluminoso” recurso de anulación; se opone a que prospere esta acción y advierte que en el escrito de tutela se omitió relacionar hechos que dan claridad a lo ocurrido en el proceso; que contra el Laudo Arbitral y la decisión del Tribunal que declaró infundado el recurso de anulación, el aquí accionante interpuso recurso extraordinario de revisión que fue declarado desierto el 12 de marzo de 2009, confirmado el 16 de julio de 2009, por cuanto el Centro Comercial El Retiro “ no dio cumplimiento ni atendió lo ordenado por la Honorable Corte Suprema de Justicia en auto de marzo 3 de 2009 (folio 531 del expediente) que dispuso corregir la póliza judicial allegada al expediente del recurso de revisión ”, es decir, que el recurso no se tramitó por causa imputable a El Retiro, “ truncándose la posibilidad de acudir a la acción de tutela ”, pues no se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios previstos contra los laudos arbitrales por negligencia del aquí accionante; además, ante el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá se adelantó un proceso ejecutivo para obtener el pago de las condenas impuestas en el Laudo Arbitral “hasta cuando, previo un acuerdo firmado entre Lipsy y El Retiro, se obtuvo su pago ” y terminó por acuerdo entre las partes, de donde resulta temeraria esta acción; en el trámite del proceso arbitral se discutió la naturaleza jurídica del contrato celebrado, pues se pretendió que fuera calificado como de mutuo y desestimado como promesa de compraventa y, además, nunca se planteó ni alegó como defensa para fijar el tope de los perjuicios, la existencia de la cláusula penal, lo cual viene a ser planteado hasta ahora, en esta acción constitucional, hecho nuevo que no ha sido materia de controversia ni debate; en el trámite del proceso ejecutivo, El Retiro recurrió el mandamiento de pago y el 22 de septiembre de 2006, el Juzgado 32 Civil del Circuito negó el recurso de reposición y, para que ejercitara el derecho de defensa, le concedió el término para proponer excepciones, el cual transcurrió y el Centro Comercial no utilizó ese derecho, razón por la cual el 9 de mayo de 2007 dictó sentencia; el 24 de septiembre de 2007 el Juzgado declaró terminado el proceso por pago de la obligación; resulta insólito que a través de esta acción se pretenda discutir el monto cancelado “ que fue producto de un acuerdo conciliatorio de las partes, a iniciativa de El Retiro quien expresó su deseo e intención de atender las sumas adeudadas en virtud del Laudo Arbitral, cuya validez nunca puso en duda.

Ir en contravía de tal acuerdo conciliatorio de las partes, suscrito un año después de proferido el laudo arbitral, máxime si aquel se profirió hace cerca de 4 años y el convenio se celebró hace más de 3, constituye un acto temerario que no puede recibir el beneplácito de la Honorable Corte Suprema de Justicia ”; en el laudo no se profirió condena por perjuicios que puedan catalogarse como lucro cesante, luego no puede hablarse de quebrantamiento del principio de la congruencia ni de fallo ultra o extra petita; el daño emergente fue un hecho planteado en la demanda y su cuantificación se difirió a lo que se acreditara pericialmente (folios 13 a 114).

El Presidente de la Sala de Casación Civil informó que en la providencia del 12 de marzo de 2009 se encuentran consignadas las razones por las cuales se declaró desierto el recurso extraordinario de revisión presentado por el entonces demandante El Retiro Centro Comercial S.A. y acompañó copia del auto (folios 115 a 118). SE CONSIDERA La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C.P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política.

Esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales. Pero su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otro medio, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En este asunto resulta improcedente la acción de tutela, que es de carácter subsidiario, pues el ordenamiento jurídico tiene establecidos los medios de defensa idóneos y eficaces para garantizar los derechos, en el curso del proceso, pero en este caso no interpuso en forma adecuada el recurso extraordinario de revisión, razón por la cual se declaró desierto; como éste era el medio adecuado e idóneo para su defensa, no puede ahora pretender suplirse con la acción constitucional, y reabrir un debate, que se encuentra debidamente resuelto al quedar ejecutoriada la providencia que declaró infundado el recurso de anulación interpuesto en el proceso de Lipsy S.S. contra El Retiro Centro Comercial S.A., dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. El propósito de la acción de tutela no es promover nuevos procesos, sustitutos a los ordinarios, menos crear instancias adicionales a las ya existentes, ni pretender modificar decisiones que les han sido resueltas en forma desfavorable.

Su única finalidad, como ya se dijo, se encuentra determinada en el artículo 86 de la Constitución, que no es otra que proteger en forma inmediata los derechos fundamentales. Esta Corporación ha sido constante en sostener que la función del juez de tutela no es la de invadir la órbita de competencia del juez natural del proceso, cuando en virtud de su facultad de libre apreciación toma una decisión, pues ello resultaría contrario a la seguridad jurídica del estado de Derecho.

Las breves consideraciones anteriores permiten concluir la improcedencia de la presente acción, razón por la cual se denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR la tutela impetrada por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si no fuere impugnada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 13