CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 22083 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 22083 Acta No. 51 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el Subdirector de Personal del EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, el 14 de julio de 2008, dentro de la acción de tutela que SAMUEL ROMERO NUÑEZ promovió contra la institución recurrente.

I.

ANTECEDENTES El señor SAMUEL ROMERO NUÑEZ, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE PERSONAL, a fin de obtener, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital a la igualdad y al trabajo, presuntamente vulnerados con ocasión del retiro del servicio activo del que fue víctima, no obstante padecer una disminución de su capacidad psicofísica.

Sustentó su petición de amparo en los siguientes hechos: Es una persona de veintiocho (28) años de edad, que durante más de seis (6), ha prestado sus servicios al EJÉRCITO NACIONAL, desempeñándose como soldado profesional. En el ejercicio de sus funciones ha tenido que trasladarse a diferentes regiones del territorio nacional. El día veinticinco (25) de octubre de 2004, cuando se encontraba a la altura del Cerro de las Cruces en el Corregimiento de Versalles del Municipio de Tibú, se quejó de un fuerte dolor en la columna que le dificultaba el desplazamiento, a tal punto que fue necesario trasladarlo en helicóptero hasta las instalaciones del Grupo Maza.

Su dolencia fue atendida inicialmente en el Dispensario Médico y luego en la CLÍNICA SANTANA. El diagnóstico inicial fue “HERNIA DISCAL L4L5 IZQUIERDO y HERNIA DISCAL L5S1 IZQUIERDO”. El día 23 de marzo de 2005, le fue practicada una cirugía de columna; más tarde establecieron los galenos que se trataba de una ESCOLIOSIS DORSO LUMBAR acompañada de LUMBALGIA CRÓNICA.

Luego, el día 19 de octubre de 2005, fue valorado por la JUNTA MÉDICO LABORAL; mediante Acta No. 10458 se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 9%, cuya causa fue imputada al servicio, por causa y razón del mismo. Se indicó allí mismo que no era apto para actividad militar. Dicha decisión fue confirmada por el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA por Acta No.2884-3185 del 23 de agosto de 2007.

Fue reubicado en las instalaciones del Grupo Maza No. 5 del EJÉRCITO NACIONAL; el día 30 de mayo de 2008 le fue notificada la Orden Administrativa de Personal No. 1237 del 19 de mayo de 2008, por medio de la cual se le comunicó la decisión de retirarlo del servicio activo por disminución de capacidad psicofísica. Su inconformidad se generó con ocasión de dicha decisión; aseguró que con ella no sólo se desconoció la instrucción que impartió salud ocupacional para su reubicación laboral, sino que se transgredió la especial protección que goza en virtud de lo dispuesto en el artículo 13, numeral 1° del Decreto Reglamentario No. 190 de 2003.

Manifestó que con dicha medida queda, junto con su familia, completamente desprotegido; dice que no debió ser despedido sino reubicado, como en principio sucedió. Adujo que si bien existen acciones legales para corregir la actuación desplegada por el accionado, las mismas no resultan eficientes para los fines aquí pretendidos, dada la conocida congestión de los Despachos Judiciales.

Por ello solicitó al juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable que le representa el verse privado de su única fuente de ingresos y no poder cumplir con las obligaciones que tiene con su núcleo familiar, tutelar los derechos cuya protección invoca; como consecuencia de ello aspira a que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando en el momento en el que fue retirado del servicio activo, u otro en el que se observen las indicaciones de salud ocupacional y, así mismo, que se imparta la orden tendiente a que se le paguen los salarios dejados de percibir entre el momento de su retiro y en el que se haga efectivo su reintegro.

La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA admitió a trámite la presente acción de tutela mediante auto del pasado 2 de julio. Dentro del término de traslado correspondiente, el Director de Prestaciones Sociales del EJÉRCITO NACIONAL allegó escrito en el que manifestó oponerse a la prosperidad de la acción. En lo que aquí interesa, indicó que “al Soldado Profesional ROMERO NUÑEZ SAMUEL le fue practicada el acta de junta médico laboral 10458 de fecha 19 de octubre de 2005, por parte de la Dirección de Sanidad, en la cual se le determino una disminución de la capacidad laboral del 9% por lesiones adquiridas en el SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO.

Que con base en la anterior acta de junta médica, esta Dirección elaboró el expediente prestacional No. 75623 de 2006, en virtud del cual se expidió el acto administrativo No. 53749 de 2 de mayo de 2006, el que se reconoce y ordena el pago de la suma de DOS MILLONES TRESCEINTOS VEINTINUEVE MIL SESCIENTOS DOCE PESOS por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral.

Dineros que fueron incluidos en la nómina de pago CL2605 y canceladas al beneficiario el día 25 de mayo de 2006, en la cuenta bancaria aportada”. Por su parte, el Subdirector de Personal del EJÉRCITO NACIONAL se pronunció en relación con los hechos que dieron origen a la acción de tutela. Indicó que “al ex-soldado en mención se le brindó atención médica, definiendo la situación de sanidad mediante la Junta Médico Laboral 10458 del 19 de octubre de 2005”; que luego, éste convocó a TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVICIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, autoridad que ratificó las decisiones de aquélla; teniendo en cuenta que dicha clase de decisiones obligatorias e irrevocables, y que el accionante fue declarado como NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR, se expidió el acto administrativo de retiro, invocando la causal de disminución de la capacidad psicofísica, el cual se encuentra en firme.

Fue claro en señalar que la indemnización correspondiente fue oportunamente reconocida y que las pretensiones del accionante no son procedentes en tanto no es apto físicamente para desempeñar las funciones propias de la institución. Mediante fallo del 14 de mayo de 2008, el Tribunal resolvió amparar los derechos fundamentales al mínimo vital al trabajo y a la seguridad social del accionante.

Ordenó al Comandante del EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE PERSONAL y DIRECTOR DE PRESTACIONES SOCIALES, reintegrar al actor en una actividad que le sea posible por el tipo de incapacidad que padece, y así mismo, pagarle “lo dejado de pagar durante su desvinculación”. La orden de tutela la impartió como mecanismo transitorio, dando al accionante un término de cuatro (4) meses con el fin de interponer las acciones legales pertinentes.

Consideró el Tribunal, que “al ingresar el accionante a la Institución para servir a la Patria como Soldado profesional, estaba apto”; que no se compadece en un Estado Social de Derecho “que por una lesión causada en desarrollo de sus obligaciones, quede cesante, desprotegido de la seguridad social, con un hogar compuesto por su señora y un hijo de escasos dos años de edad, sin el mínimo vital para la subsistencia, con el agravante de una disminución de su capacidad laboral, sin habérsele dado la rehabilitación necesaria para su recuperación”.

Invocó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y con fundamento en dicha disposición, impartió la orden de tutela. Inconforme la institución accionada con la decisión del Tribunal, impugnó mediante escrito visible a folios 71 a 78 del cuaderno anexo. Al paso de poner en conocimiento del juez de tutela que dio efectivo cumplimiento a la orden impartida, señaló que la recurre en tanto el accionante fue declarado NO APTO para la actividad militar.

Y siendo ello así mal puede ordenarse su reubicación, pues ello es procedente cuando a pesar de existir una disminución de la capacidad laboral, se dictamina la aptitud del individuo. Manifestó que al retirar del servicio al accionante, no se le desconocieron sus derechos y que tampoco se le dejó desprotegido. Solicitó revocar el fallo impugnado en tanto la condición física del accionante lo hace vulnerable frente al medio en que debe desempeñarse.

Además por cuanto por medio de esta acción constitucional no es viable ordenar el reintegro de un servidor público cuando tiene la posibilidad de hacer uso de otros mecanismos de defensa. II. CONSIDERACIONES Una vez revisada la demanda de tutela, y con ella las pretensiones planteadas por el actor, encuentra esta Sala de la Corte que el fallo impugnado debe revocarse, para en su lugar denegar el amparo impetrado, pues en últimas lo que el interesado plantea es un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez constitucional, teniendo en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a la acción de tutela, y que no es otra distinta a la de consagrar la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”; así como la específica previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Bien se sabe que la acción de tutela es una herramienta que el legislador ha consagrado como una vía expedita para que la persona afectada en sus derechos fundamentales por una acción u omisión de la autoridad pública, pueda obtener el amparo de los mismos; sin embargo, al tenor de lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente acudir a ella cuando el interesado cuenta con la posibilidad de acudir a otros mecanismos de defensa judicial, y ello se explica dada la naturaleza residual y subsidiaria de aquélla.

Así lo ha señalado esta Corporación en innumerables fallos en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Y en la sentencia del 4 de febrero de 2003, radicación No. 017-2003-00003, esta Sala de la Corte asentó: “ no puede utilizarse la tutela como una alternativa judicial para reemplazar los procedimientos ordinarios, también previstos para administrar justicia y reconocer los derechos consagrados en la Carta Política.

“Se recuerda lo anterior, por cuanto resulta incuestionable en el proceso que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir en demanda ante la Jurisdicción contenciosa administrativa, para obtener, de asistirle razón, la invalidez del acto administrativo que lesiona sus intereses.” Se advierte que, ciertamente, el accionante puede rebatir la legalidad del acto administrativo que resulta lesivo de sus intereses; puede ejercitar las acciones legales que el legislador diseñó como las idóneas para obtener el reconocimiento del derecho que por esta vía pretende; y será entonces el juez competente, quien decida, en el escenario natural para el efecto, si le asiste o no razón en sus pedimentos.

Ahora bien, y dado que el peticionario manifestó pretender el amparo deprecado de manera transitoria, procede la Sala a establecer si en el asunto puesto a su consideración se trata efectivamente de evitar un perjuicio irremediable que amerite su concesión. Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela invocar que se pretende sólo como mecanismo transitorio, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Por lo anterior no puede esta Sala dispensar el amparo deprecado como mecanismo transitorio, pues no se observa que el actuar de la institución accionada produzca en cabeza del peticionario un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Revocar el fallo impugnado, para en su lugar denegar el amparo deprecado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE