CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia No. 21963 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº 21963 Acta Nº 51 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por LIBARDO DE JESUS OSPINA GARCIA contra el fallo del 4 de julio de 2008, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MEDELLIN en el trámite de la tutela que el antes citado promovió contra EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL (FOSYGA), y el MUNICIPIO DE MEDELLIN.

ANTECEDENTES Pretende el actor la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, “al mínimo vital y especial protección a los ancianos”, presuntamente vulnerado por los funcionarios accionados. Fundamenta sus peticiones en los hechos que se sintetizan a continuación: Que cuenta 73 años de edad, y el Ministerio de Defensa Nacional, lo pensionó, por haber sido agente de la policía; que a pesar de que su pensión asciende a la suma de $917.624.oo mensuales, no cuenta con los suficientes recursos para su congrua subsistencia; que actualmente se encuentra en delicado estado de salud, y viene siendo atendido por CASUR; que una vez fue retirado del servicio activo, laboró como trabajador dependiente del Municipio de Medellín, entre el 21 de junio de 1983 y las de 2 agosto de 2001; que desconoce si el Municipio demandado hizo el pago del bono pensional causado hasta el 30 de junio de 1995, al I.S.S.; que a le entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba 40 años de edad, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición, por tanto tiene derecho a que se le reconozca su pensión de vejez, en los términos del Decreto 758 de 1990; que cuando dejó de laborar, continúo efectuando “algunas cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones como trabajador independiente”, durante febrero de 2003 y el 1 de marzo de 2005; que como cumple con los requisitos exigidos, solicitó por primera vez al I.S.S., el reconocimiento y pago de su pensión de vejez a que tiene derecho, pero se le negó con el argumento de que había cotizado 968.14 semanas, de las cuales 349.57 al I.S.S., y 618.57 fueron cotizadas como servidor público; que en el mes de abril de 2006, interpuso ante el Juzgado 13 Laboral de Medellín, acción de tutela con el fin de que se protegiera su derecho fundamental de petición, la cual le fue favorable, pero tuvo que iniciar incidente de desacato, no obstante la respuesta, también fue negativa, mediante Resolución No. 016083 de 2006; por lo que, contra la anterior, interpuso recurso de reposición, y en subsidio, apelación pero el I.S.S., guardó silencio; que nuevamente, ante el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Medellín, presentó acción de tutela, el 13 de octubre de 2006, con resultado favorable ya que se le ordenó al accionado, dar respuesta a su petición, por lo que el Seguro, expidió la resolución No. 30856 de diciembre 11 de 2006, en la que modificó nuevamente, el número de semanas cotizadas, e indicó que contaba con 978.43, y que debía cotizar hasta llegar a las 1000 semanas, o “reclamar la indemnización sustitutiva por pensión de vejez.”; que el 19 de diciembre de 2006, presentó otro derecho de petición al Seguro, solicitando nuevamente su carpeta, petición que tampoco fue contestada, por consiguiente, ante el juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín, instauró otra acción de tutela, con resultados positivos, pero “ como era de esperarse, el ISS no cumplió la sentencia proferida por el Juzgado 23 penal del Circuito de Medellín en febrero 09 de 2007, por lo que solicite al igual que en los casos anteriores, que se iniciará un incidente de desacato en contra de esa entidad.”; que el seguro emitió la Resolución No. 005739 de 14 de marzo de 2007, en la cual se indicó que “ teniendo en cuenta todo el tiempo trabajado por mi cuando trabajaba en el sector público, como aquél que cotice como independiente, estas ascienden a 978.43, pero ahora expresan que requiero de 1100 semanas porque según ellos, la norma que se me debe aplicar es la ley 797 de 2003”; que según su concepto, tiene cotizadas mucho más de 500 semanas, y que tiene derecho a su pensión; que el 4 de julio de 2007, el I.S.S., mediante resolución No. 024807, nuevamente le negó la pensión de vejez, y señaló que no había hecho solicitud al Municipio de Medellín, para que emitiera el bono pensional y así validar las más de 600 semanas cotizadas al sistema, más no al Seguro, que indicó que sólo cotizó 922.71 semanas, lo que no obedece a la realidad; que aún cuando no le asiste razón al I.S.S., e exigirle cancelar a órdenes del FOSYGA, el valor de las cotizaciones que según esa entidad debió efectuar, consiguió prestado el dinero, e hizo en noviembre 30 de 2007, tres consignaciones por valores de $88.757, $216.480 y $2.292.525, para que el Seguro acediera a sus pretensiones; que el 6 de diciembre de 2007, habiendo cumplido con las “arbitrarias exigencias hechos por el ISS”, solicitó, le fuera “reabierta su carpeta y que le estudiaran nuevamente para que le concedieran la pensión cuyo derecho se causó hace más de 10 años”; que nuevamente el Seguro, guardó silencio, por cuanto, ante el Juzgado 27 penal del Circuito de Medellín, instauró acción de tutela, y el 28 de febrero de 2008, ordenó al seguro resolver de fondo la solicitud, pero que mediante Resolución No. 012460 de 2008, que le fue notificada el 3 de junio de 2008, se le “niega arbitrariamente a conceder la pensión”, indicando que como el FOSYGA no ha reflejado el pago que hizo desde el año pasado, no hay lugar a validar los periodos que cotizó como independiente.

Por ello solicita que: ” … ordene al ISS reconocer la pensión a partir de marzo 01 de 2005, validando cada uno de los pagos que hice durante el periodo transcurrido entre junio 21 de 1983 y Marzo 01 de 2005.” (…) “… que ordene al Municipio de Medellín, expedir con destino al ISS el BONO Tipo B que está obligado.” (…) “ Que se ordene al Ministerio de la Protección Social (a través del FOSYGA) actualizar la información y reconocer los pagos que hice en diciembre de 2007.” (Fl. 17 Cuad. de la tutela).

TRÁMITE IMPARTIDO 1. Por auto del 23 de junio de 2008, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DITRITO JUDICIAL DE MEDELLIN (A), avocó el conocimiento y ordenó comunicar a los funcionarios judiciales accionados para que se manifestaran sobre los hechos materia de la queja constitucional. En el término de traslado, el Municipio de Medellín, manifestó que no ha vulnerado los derechos invocados, por cuanto los bonos pensionales constituyen recursos destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones, que esta compuesto por dos regímenes; que para el caso en estudio, esa entidad no ha trasladado al I.S.S., el valor correspondiente al bono pensional, debido a que para realizar dicho pago, el Seguro Social debe solicitar la liquidación provisional, anexando toda la Historia Laboral del afiliado, y solicitar el pago del bono; que el Municipio, diligenció la certificación laboral válida para emisión y posterior pago del bono, con el consecutivo 2214, en el cual fueron incluidos, salarios sobre los cuales se cotizó, y los salarios asumidos por el municipio, certificación que fue confirmada ante el I.S.S. 2.- Mediante sentencia de 4 de julio de 2008, la Sala sexta de decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, negó la tutela, al considerar: “ …Según lo que ha relatado el actor, parte de tiempo que ha dejado de reconocerle el SEGURO SOCIAL para su pensión obedeció a que no había realizado las cotizaciones correspondientes a salud, por lo que debió adelantar la convalidación de las mismas ante el CONSORCIO FIDUFOSYGA, pagando algunos dineros, tal como se lee en el hecho 9º del libelo. hay unas relaciones comprobantes de pagos (fls. 44-47) que confirman esas afirmaciones, pero se echa de menos la solicitud expresa ante la entidad con el fin de que realice tales convalidaciones, caso en el cual eventualmente se habría podido tutelar el derecho de petición, tal como lo ha hecho esta Sala en otra oportunidad.

Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó, e insistió en la protección a los derechos referidos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Debe tenerse en cuenta, que la tutela tiene un carácter excepcional, delimitado por la Constitución Política, y reglamentado por el art. 2º del decreto 306 de 1992, el cual señala los procedimientos, y materias susceptibles a ser amparados mediante, el uso de esta vía, siempre y cuando no exista una diferente. Ahora bien, frente al caso concreto, se estima que el accionado, si lo que pretende es el reconocimiento de la pensión, cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir en demanda ante la autoridad judicial competente, sí así lo desea.

Frente a lo anterior, esto es, ante la existencia de otra vía de defensa judicial, es lógico que la tutela no procede, en los términos del artículo 86 de la Constitución Política; además, porque que no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio. Por tanto, se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 14