CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 13 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 21945 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Tutela No. 21945 Acta No. 48 Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil ocho (2008) Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la providencia del 25 de junio de 2008 proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ dentro de la acción de tutela promovida por Nelly Patricia Suescún Contreras, María Elvira Cárdenas Robayo, Olga Liliana Perdomo Herrera, Yolanda Rodríguez Sánchez, José Alejandro Valencia Rojas, Carlos Mario Castro Lalinde, Oswaldo Alfonso Quintero González, Neptalí Guzmán Colorado, Carlos Eduardo Riaño Sánchez, Ramón Aurelio Díaz Patiño y William Orlando Soto Pérez contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. “ PORVENIR ”, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS – hoy “CITY COLFONDOS” PENSIONES Y CESANTÍAS y PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN” I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que los accionantes fueron trabajadores del Banco Central Hipotecario en Liquidación, durante periodos considerables de tiempo sin solución de continuidad; que en vigencia de su relación laboral se trasladaron del régimen pensional de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad a distintos fondos privados, dando aplicación al principio rector de la Ley 100 de 1993, de libre escogencia, situación que fue conocida por el empleador.

Adujeron que ante la decisión gubernamental de liquidar el Banco celebraron un acuerdo conciliatorio con su empleador, en virtud del cual dieron por terminado, por mutuo acuerdo, el contrato de trabajo y por parte del banco se les reconoció una pensión vitalicia especial con las mismas características y condiciones a las contenidas en los artículos 94, 97 y 98 del Régimen Interno de Trabajo del Banco, la que se hizo efectiva a partir del día siguiente al retiro de la entidad.

Señalaron que las desafiliaciones del seguro social y la inmediata afiliación a las Administradoras de Fondos de Pensiones, contó con la autorización del banco, el cual giró los aportes legales durante la vigencia del contrato, sin que se configurara la multiafiliación; que a pesar de que cada uno de los peticionarios tomó la decisión en aplicación del principio de la libre escogencia, la Administración Liquidadora del Banco Central Hipotecario en Liquidación, unilateralmente y sin que mediara mandato judicial o aprobación de los interesados, los desafilió de las Administradoras de Fondos Privados de Pensiones y los trasladó al I.S.S.; violando así, el principio de la cosa juzgada, por cuanto en los acuerdos conciliatorios celebrados entre las partes, ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social – hoy Ministerio de la Protección Social, se acordó la compartibilidad pensional, bien fuera con el I.S.S., o las Administradoras de Fondos de Pensiones una vez se cumplieran los requisitos legales.

Aseguraron que a otros jubilados a quienes el banco les reconoció la pensión anticipada, temporal, libre y voluntaria, sí se les respetó su decisión de continuar afiliados a los fondos privados; que la decisión de la entidad crediticia fue consultada al interior del gobierno, produciéndose conceptos favorables sobre la permanencia de los accionantes en el régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad, por ser legalmente posible y por haber sido acordado entre las partes en la conciliación. Agregaron que posteriormente, cada uno de los actores en ejercicio del derecho de petición solicitó al liquidador del banco que les informara sobre los fundamentos legales que tuvo en cuenta para revocar unilateralmente la decisión de trasladarlos al régimen de ahorro individual, obteniendo como respuesta, que tal determinación no había provenido de la entidad financiera, sino de las Administradoras de Fondos de Pensiones Porvenir y Colfondos; que así mismo, según concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los petentes por estar disfrutando de la pensión reconocida bajo los parámetros de prestación definida y estar afiliado a un fondo, presentan una situación de multiafiliación de regímenes; por ello, la entidad financiera acogiendo las instrucciones del citado Ministerio, había acatado tal instructivo; que igualmente, en la respuesta les confirmaron que para esa fecha cada uno de los solicitantes se encontraba afiliado al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales.

Aseguraron que los accionados han utilizado diversas estratagemas para vulnerar sus derechos, entre ellos las cartas enviadas por los Fondos Privados de Pensiones, mediante las cuales se les expuso la decisión de cancelarles las cuentas de ahorro individual o trasladarlas al ISS. En consecuencia, por estimar los actores vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, acuden al presente mecanismo de amparo constitucional, a efecto de que se ordene a los entes accionados que en un término de cuarenta y ocho horas, siguientes a la notificación del fallo, dejen sin efecto el unilateral traslado de los accionantes, del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida.

El Banco Central Hipotecario en Liquidación en el informe rendido al Tribunal señaló, básicamente, que en la acción interpuesta no se dan los presupuestos procesales establecidos en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991; dijo que como el tema de la conmutación pensional es decisivo para el trámite liquidatorio en el que se encuentran y ante la imposibilidad de adelantarla con los Fondos Privados por no ser concordantes con los principios que rigen el sistema de seguridad social, previo concepto del Viceministerio Técnico de Hacienda, por estar los accionantes afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad y estar simultáneamente gozando de una pensión reconocida bajo los parámetros del régimen de prima media; entre el Banco, el Instituto de los Seguros Sociales y las Administradoras de Fondos de Pensiones a las cuales se encontraban afiliados, se tomó la decisión conjunta de trasladarlos al régimen de prima media con prestación definida administrado por I.S.S., entidad a la que se encuentran efectivamente afiliados desde el 18 de diciembre de 2007, actuación que fue notificada en debida forma a cada uno de los peticionarios, quienes vienen disfrutando de una pensión voluntaria otorgada por el B.C.H. en Liquidación, con fundamento en los artículos 94, 97 y 98 del reglamento interno de trabajo, las cuales fueron reconocidas en acuerdos conciliatorios celebrados a la terminación de sus contratos de trabajo; pensiones que en los términos acordados tienen el carácter de compartidas, hasta la fecha en que éstos cumplan los requisitos de pensión de vejez, fecha a partir de la cual la entidad empleadora sólo asumirá el mayor valor pensional si lo huibiere; que además la citada compartibilidad pensional legalmente sólo es posible en el régimen de prima media con prestación definida.

La Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir, a través de apoderado afirmó que el amparo impetrado desconoce el carácter de subsidiaridad de la acción de tutela, y que igualmente no se estructura el presupuesto de perjuicio irremediable establecido en el Decreto 2591 de 1991, como reiteradamente ha indicado la Corte Constitucional, al precisar que la acción de tutela no es subsidiaria ni paralela; que adicionalmente la compartibilidad pensional no está legalmente establecida para las Administradoras de Fondos de Pensiones, pues desde su implementación se encuentra reglada exclusivamente para el Instituto de los Seguros Sociales; que la decisión de trasladar a los tutelantes nuevamente al ISS, entidad a la que se encontraban afiliados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, fue ajustada a derecho, porque se hizo precisamente para garantizar sus derechos.

A su turno Citi Colfondos Pensiones y Cesantías, en su escrito de respuesta manifestó igualmente que no se dan los presupuestos del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, para la procedibilidad de la acción impetrada en su contra, dijo que el traslado de aportes de Citi Colfondos al ISS, se efectuó con justificación legal y en aplicación de criterios establecidos para el efecto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y la Superintendencia Financiera, razón por la cual, dicha operación no vulneró derechos fundamentales de los atores.

Por su parte AFP Protección S.A. dijo que el accionante que estaba afilado a ese fondo fue trasladado al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, cumpliendo una orden impartida por el Viceministerio Técnico de Hacienda, atinente a la reactivación de la afiliación a esa entidad, por ser destinatario de una pensión compartida, la cual, no está reglada para el régimen de ahorro individual con solidaridad; que tal procedimiento no vulneró ningún derecho fundamental del petente dado que el mismo se realizó conforme al marco legal vigente, siguiendo las instrucciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues reitera que la compartibilidad pensional no está establecida para el régimen que administran, como sí lo está para el ISS, expresamente en el Acuerdo No. 049 de 1990.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien puso fin a la primera instancia mediante fallo del 25 de junio de 2008, tutelando el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes. En tal sentido ordenó a las accionadas Banco Central Hipotecario en Liquidación, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, AFP Porvenir, AFP Citi Colfondos S.A., AFP Protección S.A. e Instituto de Seguros Sociales, a que en el término de cinco días, dejen sin efecto el unilateral traslado de los peticionarios, del régimen de ahorro individual con solidaridad y en consecuencia, realicen todas las acciones administrativas a que haya lugar, tendientes a que se haga efectivo el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad en el fondo de pensiones al cual se encontraban afiliados cada uno de los accionantes, antes del hecho perturbador, conservando las garantías propias del régimen pensional al que inicialmente optaron por afiliarse.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión el Banco Central Hipotecario, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. la impugnaron, a través de sus respectivos apoderados. El Banco Central Hipotecario en Liquidación, básicamente, señaló que los accionantes cuentan con un medio de defensa judicial idóneo para atacar las presuntas irregularidades endilgadas a los accionados con ocasión de la reactivación de su afiliación al régimen de prima media con prestación definida a través del Instituto de los Seguros Sociales, cual es la acción ordinaria laboral, cuya competencia está reservada a la justicia ordinaria laboral.

En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de fecha 25 de junio de 2008, proferida por la Sala Laboral de Tribunal de Bogotá. La Administradora del de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección afirmó que esa entidad no tomó la decisión de trasladar, al accionante que se encontraba afiliado a ese fondo, al Instituto de los Seguros Sociales de una forma arbitraria y menos acudiendo a la vía de hecho, pues el traslado se efectuó siguiendo los lineamientos legales y jurisprudenciales al respecto.

Que como en este caso se trata de compartibilidad pensional, la cual se encuentra establecida para las pensiones de jubilación de carácter extralegal reconocidas en convivencia colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente y comparte la necesidad de que el empleador efectúe cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales hasta cuando los afiliados cumplan los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen aplicable a dicho instituto, momento a partir del cual el empleador debe asumir el mayor valor que pueda haber entre esta pensión y la que venía cancelándole al trabajador; el traslado realizado por Protección no puede tacharse de arbitrario y menos contrario a las normas aplicables o incurso en vía de hecho.

Como concluyó el juez de primera instancia. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público argumentó que el documento de conciliación, firmado pro el Banco y los accionantes en el presente proceso señaló en su texto “ (…) se compromete con el Banco, una vez cumplidos los requisitos contemplados en el régimen de prima media con prestación definida (ISS) a tramitar el reconocimiento de la pensión de vejez del régimen de pensiones al cual se encuentra afiliada y acreditarlo al Banco, de no hacerlo, éste suspenderá el reconocimiento de la pensión especial ”; de lo anterior, se desprende que la pensión que iba a ser reconocida por el BCH era una pensión que debía compartirse con el régimen de prima media y no con otro, por cuanto el documento en cita, claramente señala que los requisitos a cumplir, eran los del régimen de prima media que administra el ISS, pues la compartibilidad únicamente opera legalmente con el ISS.

Por último, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. adujo que en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 y las instrucciones impartidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la afiliación de los accionantes al régimen de ahorro individual con solidaridad fue cancelada habiendo trasladado la misma, así como los aportes pensionales al instituto de los Seguros Sociales para efectos de que los tutelantes puedan gozar de la compartibilidad pensional.

Insiste en que éstos disfrutan de una pensión extralegal reconocida y pagada por el Banco Central Hipotecario en Liquidación, la cual se otorgó con miras a que la misma fuera compartida con el ISS conforme lo establece la ley, la Corte Constitucional y la misma Corte Suprema de Justicia Sala Laboral. IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Político que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el sub examen los actores, so pretexto de la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, pretenden que se ordene a los entes accionados que en un término de cuarenta y ocho horas se dejen sin efecto el unilateral traslado de los accionantes, del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, para lograr el reconocimiento de sus derechos tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, que en este caso sería el proceso ordinario laboral, lo que de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 conlleva a la improcedencia del amparo suplicado.

En efecto, el numeral 4º del artículo 2º del Código de Procedimiento Laboral establece que, la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conocen de: 4. “Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten”.

En este orden de ideas, surge con claridad meridiana que no es la tutela el mecanismo a utilizar para zanjar el conflicto que plantean los accionanates, pues ésta por ser residual y subsidiaria sólo puede ser utilizada cuando las personas afectadas hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Dado lo anterior, esta Sala considera pertinente entrar a revisar si se cumplen los presupuestos para amparar los derechos como mecanismo transitorio, veamos. Por perjuicio irremediable, acorde con la jurisprudencia adoctrinada, debe entenderse como aquél que amenace de modo inminente un derecho fundamental cuya protección se requiere de manera urgente para derrumbar la amenaza y que el daño que la violación pueda causar a ese derecho sea grave e irreparable.

De lo anterior, puede concluirse que para que se configure un perjuicio de esas características, es necesario que la amenaza sobre el derecho sea de una magnitud tal, que no represente por sí sola la simple posibilidad de causar una afrenta, sino que la misma refleje en el acto la inminencia de que ese daño puede causarse y cuya consecuencia sea irreparable para la persona afectada.

Es decir, que la inminencia debe ser evidente, seria, concreta, actual, real, palpable y no estar sujeta a simples expectativas o fundamentadas en suposiciones hacía futuro y sobre las cuales no es posible determinar con certeza si pueden tener ocurrencia. Por ello, quien pretenda ejercitar la acción de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, debe demostrar con suficiencia que ese perjuicio existe, que es inminente y que puede causar un daño irreparable, de manera que al juez de tutela no le quede otro camino que concederlo para frenar la amenaza concreta que se pregona sobre el derecho fundamental que se estima conculcado.

No se puede sustentar el perjuicio sobre simples afirmaciones o suposiciones sobre algo incierto o indeterminado. En el sub examen, se advierte que en el expediente no aparece prueba eficaz que acredite que sobre los actores se cierne un peligro inminente que afecte gravemente sus intereses, y que amerite, a pesar de existir otros medios de defensa judicial al alcance de los perjudicados, la intervención del juez de tutela a fin de salvaguardarlos.

Así las cosas, se revocará el fallo impugnado por cuanto, como ya se indicó, los actores cuentan con otros mecanismos de defensa judicial para la efectivización de sus derechos fundamentales y, de otra parte, no se probó la necesidad de conceder la acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ dentro de la acción de tutela instaurada por Nelly Patricia Suescún Contreras, María Elvira Cárdenas Robayo, Olga Liliana Perdomo Herrera, Yolanda Rodríguez Sánchez, José Alejandro Valencia Rojas, Carlos Mario Castro Lalinde, Oswaldo Alfonso Quintero González, Neptalí Guzmán Colorado, Carlos Eduardo Riaño Sánchez, Ramón Aurelio Díaz Patiño y William Orlando Soto Pérez contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. “PORVENIR”, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS – hoy “CITY COLFONDOS” PENSIONES Y CESANTÍAS y PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN”.

En consecuencia negar la tutela impetrada. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria