CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 21845 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº 21845 Acta Nº 51 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ ROBLEDO, contra la providencia del 18 de junio de 2008, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela promovida por el impugnante contra la CAJA DE CRÉDITO DE LAS FUERZAS MILITARES.

ANTECEDENTES Aduciendo el accionante la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la educación, a la salud, al mínimo vital y a la igualdad, instauró acción de tutela, como mecanismo transitorio, para que se ordene a la entidad accionada, “no se me suspenda y continúe pagando la cuota de la pensión de sobreviviente que venía recibiendo, lo mismo que el servicio de salud (…) y que se me aplique la norma que amplia de 24 a 25 años de edad para continuar como beneficiario de la pensión” (folio 22).

Para fundar su solicitud, expresa que, mediante Resolución No. 0840 la Caja antes citada, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, de quien fuese se padre, el causante Augusto Sánchez Bolaño, desde el 28 de febrero de 2000 hasta el 28 de mayo de 2008, fecha en la que cumplió sus 24 años de edad, conforme con lo establecido en el artículo 188 del Decreto Ley 1211 de 1999.

Afirmó que, el 19 de febrero de 2008, le solicitó a la entidad accionada el restablecimiento de su cuota pensional como beneficiario, por cuanto, según el Decreto 1133 del 30 de diciembre de 2004, que fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, extiende dicho beneficio, “a los hijos estudiantes mayores de 18 años de edad hasta los 25 años” (folio 21), lo que fue negado.

Censura el peticionario el hecho de no haber revocado de forma directa o el realizar la accionada, unilateralmente, la modificación de la fecha de extinción de su mesada pensional, conforme con lo establecido en el Decreto 4433 del 30 de diciembre de 2004. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 6 de junio de 2008, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, avocó el conocimiento y corrió traslado, a fin de que la accionada se pronunciara sobre la acción. La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dentro del traslado, solicitó se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, por cuanto el accionante cuenta con otro mecanismo para proteger sus derechos y del cual no ha hecho uso.

Además, adujo, que, “las normas o leyes expedidas por el gobierno nacional, no gozan de retroactividad y por lo tanto el Decreto 4433 del 30 de Diciembre de 2004, rige hacia el futuro, no siendo viable la aplicabilidad en la sustitución pensional” (folio 15) El Tribunal de Cali, en providencia del 12 de abril de 2008, negó el amparo solicitado, por considerar que el peticionario dispone de otro medio de defensa judicial, por el cual puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en la defensa de sus intereses, ejerciendo todos los medios de contradicción. La decisión fue apelada por el accionante, quien reiteró idénticos argumentos a los expuestos en el escrito inicial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Precisa el artículo 86 de la Carta que, por ser la acción de tutela un mecanismo jurídico residual, su prosperidad, cuando el accionante dispone de otros medios, solo es posible cuando la transgresión de derechos fundamentales provoca un perjuicio de carácter irremediable, aparte de que su protección es sólo transitoria.

Por lo anterior, le compete al juez constitucional establecer primero si la actuación o la omisión de la autoridad pública y, en algunos eventos, la de los particulares, afecta derechos calificados como fundamentales, para posteriormente verificar si el comportamiento u omisión genera daños que no puedan ser reparados. Como se señaló, la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras acciones igualmente adecuadas de protección de los mismos.

Por ello, la Carta Política señala expresamente en el artículo 86, que esta acción, “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”.

En el caso sub examine, la pretensión de la parte accionante consiste en ordenar se modifique la Resolución 0840 del 28 de febrero de 2000, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional –Caja de Retito de las Fuerzas Militares. La Sala debe confirmar el fallo impugnado, porque está claro que el accionante, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su disposición otro medio de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho en contra de la Resolución 0840 del 28 de febrero de 2000, expedida por el Ministerio de la Defensa –Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Para la Sala, la acción precitada es una opción idónea para la defensa de los derechos que el accionante dice les fueron conculcados, pues en su ejercicio es posible solicitar al juez contencioso administrativo la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda.

Dice así la norma citada: “ARTICULO 207. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que los actos administrativos violen de forma grosera, derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el mentado acto repercute en la violación de los derechos de la accionante y la misma es manifiesta, el juez contencioso tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y, dentro de su competencia, disponer la suspensión de sus efectos.

Ya en otras ocasiones, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad establece para el reproche de las mismas. En ese sentido ha dicho: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Por ello, en esta instancia, en vano pretende el accionante que el juez constitucional proteja sus derechos fundamentales, que dice conculcados, sin tener en cuenta que su demanda afecta los principios de residualidad y subsidiariedad, que caracterizan a la acción de tutela, motivo por el cual el fallo de primer grado será confirmado. Por otra parte, no aparece demostrado dentro del expediente que se hubiese causado un perjuicio con el carácter de irremediable, es decir, un daño cierto, determinado y debidamente comprobado, con la característica de irreparable que amerite conceder el amparo constitucional como mecanismo transitorio.

En este orden de ideas, se confirmará el fallo impugnado por cuanto, como ya se indicó, de la documental aportada no se puede colegir, que exista violación al derecho fundamental del debido proceso de la accionante, ni tampoco que sea necesario conceder la acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por tanto, se impone confirmar la decisión de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 11