CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 21801 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 21801 Acta No. 42 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil ocho (2008) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por HERNÁN SANTOYO CADENA contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 16 de junio de 2008, dentro de la acción de tutela que el primero promovió contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALES.

I.

ANTECEDENTES HERNÁN SANTOYO CADENA, obrando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por cuanto considera vulnerados sus derechos fundamentales “a la igualdad, debido proceso, al mínimo vital, y la dignidad humana en conexión directa con el derecho a al seguridad social, al nivel adecuado de vida, al pago de la pensión proveniente del sistema general de pensiones y a la protección de las personas de la tercera edad”.

Como hechos en los que fundamentó su petición de amparo constitucional, señaló los siguientes: que el 9 de enero de 2004 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por el Fondo Privado de Pensiones PROTECCIÓN S.A.; que como consecuencia de ello, se generó a su favor un bono pensional compuesto por un cupón principal a cargo de la OBP del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y otro a cargo del ISS, en calidad de contribuyente; que PROTECCIÓN S.A., obrando en su nombre, adelantó todas las gestiones tendientes a reconstruir su historia laboral; que su bono pensional fue “correctamente emitido por la OBP en el 2004”, bajo condiciones que él mismo aprobó; por ello, dice, cuando solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, aspiraba a que el mismo fuera expedido y pagado bajo esas mismas condiciones.

Su inconformidad se generó cuando tuvo conocimiento de que la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO procedería a anular la liquidación que hizo de su bono pensional en el año 2004, en tanto se presentó un error en la fecha de corte, la cual no debía ser el 1° de marzo de 2004, sino el 1° de enero de 1997, pues “al 31 de marzo de 1994 (día anterior a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones) no era cotizante activo del ISS”; como consecuencia de ello, resulta que el valor del bono disminuye de tal manera que se afecta gravemente el monto de la mesada que recibiría. Así las cosas, considera que la OBP no puede, con base en una interpretación errada del Artículo 17 del Decreto 3798, reducir el monto de su bono pensional.

Por lo anterior solicitó al juez de tutela, conceder la tutela, como mecanismo transitorio; pidió que se ordene a la accionada, primero, “ que ajuste la liquidación, emisión y pago de mi bono pensional, respetando la fecha de corte del bono al 01 de Marzo de 2004, tal y como estaba emitido desde el año 2004 en su resolución No. 2541, conforme la fecha en que decidí de manera libre, espontánea y voluntaria trasladarme del Instituto de Seguros Sociales hacia el Fondo de Pensiones Obligatorias Protección”, y segundo, “atender única y exclusivamente el contenido literal del Artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 sin dar interpretaciones diferentes al mismo”.

La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dio trámite a la acción de tutela. Dentro del término de traslado, la entidad accionada allegó escrito en el que manifestó que no es ella la que está equivocada respecto de la aplicación del Artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre de 2003, sino el actor al pretender que no se le aplique la normatividad llamada a regir su caso; puso de presente que su proceder en todo caso está amparado en las facultades que tiene para reliquidar bonos que presenten error y además, que el peticionario actualmente disfruta de una pensión de vejez teniendo en cuenta que negoció su bono el 1° de marzo de 2007 en el mercado secundario de valores.

Mediante fallo del 16 de junio de 2008, el Tribunal denegó el amparo deprecado; no advirtió la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza del actor y recordó que no es el juez de tutela el llamado a esclarecer el conflicto jurídico que se plantea en su escrito. Inconforme el accionante con la decisión del Tribunal, pues con “la nueva interpretación de la OBP disminuye ostensiblemente el valor de mi mesada pensional”, impugnó. Reiteró que la accionada no hizo cosa distinta que modificar unilateralmente la liquidación de su bono “bajo criterios que no se ajustan al mandato legal”.

II. CONSIDERACIONES Con respecto a las peticiones del accionante, cumple aclarar que la acción de tutela no se consagró para la garantía de los derechos sociales y económicos de orden legal que estén establecidos de manera general en la Constitución y tengan una estrecha vinculación, de una u otra manera, con los derechos inherentes a la persona humana, como todos los demás derechos, de segunda o tercera generación, pues aquellos tienen, en caso de verse transgredidos, suficiente protección a través de los recursos administrativos y las acciones judiciales consagradas por el legislador para el efecto, de manera que resulta fallido recurrir al amparo constitucional reservado de manera exclusiva para la protección de los derechos fundamentales, para reclamar derechos de contenido económico.

Esta Sala de la Corte, ha precisado la improcedencia de acudir al mecanismo constitucional y excepcional de la tutela para discutir y obtener la expedición del denominado bono pensional previsto por la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios; verbigracia, en fallo de tutela proferido el 13 de junio de 2004, radicación 10831, se dijo: “…Igualmente ha de destacarse que el reconocimiento de bonos pensionales es un derecho de rango legal, que se excluye obviamente del trámite preferencial al que corresponde la Acción de Tutela, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala de la Corte; así por ejemplo en la sentencia emitida el 15 de marzo de 2001 con radicación 6501 se indicó: “..El derecho al pago del bono pensional es de rango eminentemente legal de ahí que para su protección la peticionaria no pueda valerse de la acción de tutela pues esta ampara exclusivamente derechos fundamentales constitucionales ” Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la actividad de las entidades accionadas tiene que sujetarse al principio de legalidad, de suerte que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del Erario, a que procedan a expedir un bono pensional en los términos señalados por el peticionario.

Cumple aclarar que no resulta acorde con la naturaleza de esta acción constitucional, residual y subsidiaria en todo caso, declarar en cabeza de los ciudadanos derechos que sólo se logran con pronunciamientos emitidos por la autoridad judicial competente. No es de la órbita del juez de tutela impartir una orden como la que pretende el actor; tales pronunciamientos deben perseguirse por el interesado, haciendo uso de las herramientas judiciales que el legislador ha diseñado como las idóneas para tales fines.

Es que en realidad, los hechos que originaron la presente acción de tutela llevan implícitos la existencia de un conflicto jurídico, el cual, dada la naturaleza especial de esta acción, no puede ser dilucidado a través de ella: debe el actor, si así lo considera, acudir ante la jurisdicción competente, para que el juez natural decida si le asiste o no razón en sus peticiones.

Y al tenor de lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente acudir a ella cuando el interesado cuenta con la posibilidad de acudir a otros mecanismos de defensa judicial. Así lo ha señalado esta Corporación en innumerables fallos en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Y en la sentencia del 4 de febrero de 2003, radicación No. 017-2003-00003, esta Sala de la Corte asentó: “ no puede utilizarse la tutela como una alternativa judicial para reemplazar los procedimientos ordinarios, también previstos para administrar justicia y reconocer los derechos consagrados en la Carta Política.

“Se recuerda lo anterior, por cuanto resulta incuestionable en el proceso que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir en demanda ante la Jurisdicción contenciosa administrativa, para obtener, de asistirle razón, la invalidez del acto administrativo que lesiona sus intereses.” Ahora bien, y dado que el peticionario manifestó pretender el amparo deprecado de manera transitoria, procede la Sala a establecer si en el asunto puesto a su consideración se trata efectivamente de evitar un perjuicio irremediable que amerite su concesión. Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela invocar que se pretende sólo como mecanismo transitorio, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Por lo anterior no puede esta Sala dispensar el amparo deprecado como mecanismo transitorio, pues no se observa que el actuar de la entidad accionada produzca en cabeza del peticionario un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE