CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 10 13 República de Colombia Tutela 21641 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Tutela No. 21641 Acta No. 037 Bogotá D.C., ocho (08) de julio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por FABIÁN ANDRÉS ARAGÓN VACA contra el fallo proferido el 16 de mayo de 2008 (fls. 100 a 111) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela interpuesta por el apoderado del accionante contra la ESCUELA MILITAR DE CADETES GENERAL JOSÉ MARÍA CÓRDOVA y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Con el fin específico que se ordene (i) “ Conceder la tutela como mecanismo transitorio a favor del señor cadete ARAGÓN VACA FABIÁN ANDRÉS y tutelar su derecho fundamental a continuar, iniciar el trámite médico y la provisión de los medicamentos necesarios para su recuperación, en el caso de que sean necesarios, por cuenta del Ministerio de Defensa Nacional y/o del Hospital Militar Central, hasta cuando, en sede contencioso – administrativa, se decida en forma definitiva sobre su grado de incapacidad y demás derechos de la calificación de su incapacidad laboral sobreviviente (sic) en actos del servicio”.

(ii) “Ordenar a las entidades tuteladas la inmediata iniciación del tratamiento médico y farmacológico que hasta la fecha no se había iniciado, por desconocimiento al señor cadete ARAGÓN VACA FABIÁN ANDRÉS hasta cuando se decida en forma definitiva en sede contenciosa, sobre el grado de incapacidad y la existencia o no del derecho, en cabeza de mi poderdante a recibir el mencionado tratamiento junto con los demás derechos derivados de la calificación de su grado de incapacidad.(en el caso de requerirse, ya que es una espina bífida oculta y a lo mejor no se requiera tratamiento)”.

(iii) “Tutelar el derecho al debido proceso de mi poderdante señor cadete ARAGÓN VACA FABIÁN ANDRÉS, restableciéndolo en todos los derechos de los que gozaba hasta antes de la calificación de su incapacidad, por parte de la junta medico (sic) laboral Verificado mediante acta N° 21332, hasta cuando la entidad tutelada obtenga su consentimiento expreso o le venza en proceso en el que se respeten las garantías del derecho de contradicción, mediante demanda de su propio acto (acta de la Junta Médico-Laboral N°. 21332 del 31 de octubre de 2007) mediante el cual se le confirió a mi poderdante tales derechos”.

(iv) “Por lo anterior y con el fin de tener el derecho a la salud se revoque la Resolución 230 del 02 de noviembre de 2007 donde se ordeno (sic) la perdida (sic) de calidad de estudiante del cadete ARAGÓN VACA FABIÁN ANDRÉS con CC N° 1013013829, por haber sido declarado no apto para el servicio, con el fin de adquirir el derecho de ser atendido en el Hospital Militar”.

(v) “Que se ordene al comando del ejército el reintegro del cadete ARAGÓN VACA FABIÁN ANDRÉS con CC N° 1013013829 por haber sido declarado no apto para el servicio por impedimentos psicofísicos, hasta que se revoque y decida el Tribunal Medico (sic) Laboral, de Revisión Militar, ya que en su primera oportunidad fue negado, supuestamente, por no cumplir los requisitos, la cual fue subsanada, en su oportunidad. y en consecuencia ordenar el reintegro en el grado en que se encuentran sus compañeros de curso(alférez), ya que mi poderdante le correspondió ascender el 01 de Diciembre del 2007 al grado de alférez y lo sitúen en una labor que no requiera esfuerzo físico que afecte su salud” (folios 14 y 15), el accionante, por conducto de apoderado judicial instauró acción de tutela por considerar conculcados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la educación y a la salud.

Como sustento de lo anterior señaló, en síntesis, que el señor Fabián Andrés Aragón Vaca ingresó el 7 de enero de 2006 a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova, luego de haber aprobado varios exámenes físicos y psicológicos; que inició sin ningún inconveniente la instrucción militar, desempeñándose como cadete durante casi dos años y sin problemas de salud; que fue retirado de la Escuela mediante Resolución N° 230 de 2 de noviembre de 2007, faltando un mes para el ascenso al grado de alférez, el cual se realizó los primeros días del mes diciembre del mismo año. Señaló que mediante Acta N° 21332 de fecha 31 de octubre de 2007 expedida por la Junta Médica Laboral, le dictaminó al accionante “ incapacidad permanente parcial-no apto”, con diagnóstico “ ESPINA BIFIDA EN S1 DE ETIOLOGÍA CONGÉNITA, VALORADA POR RADIOLOGÍA TRATADA POR ORTOPEDIA CON FISIOTERAPIA Y ANALGÉSICOS QUE DEJA COMO SECUELA LUMBALGIA MECÁNICA SIN RADICULOPATIA ” (folio 5), y con una evaluación de la disminución de la capacidad laboral del 10%, la cual no lo imposibilitaba para continuar con los estudios y mucho menos que lo hayan retirado del Ejército Nacional; que al momento de ingresar a la Escuela no tenía conocimiento de su enfermedad y al terminar su segundo año, en una marcha se le manifestó el dolor en la columna, remitiéndolo de inmediato para el respectivo control.

Indicó que una vez enterados del Acta N° 21332 del 31 de octubre de 2007 y de la Resolución N° 230 de 2 de noviembre del mismo año, solicitaron convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y el 3 de diciembre respondieron que la petición era insuficiente, porque se debió haber hecho “referencia específica a la inconformidad de las conclusiones señaladas en la Junta Médica, al estado de salud del paciente y la reclamación actual ”.

Después de subsanar lo anterior, el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional autorizó realizar la convocatoria de revisión por parte del Tribunal Médico Laboral para el 26 de enero de 2009. Señaló que los derechos que se le vulneraron al accionante fueron el debido proceso, porque fue retirado sin ejercer el derecho a la defensa, contradicción y la legalidad en el juicio, porque no le practicaron los exámenes de la Junta de retiro, ni decretaron las pruebas en legal forma y no se dio cumplimiento a lo estipulado en el Reglamento de la escuela para estos casos; también el de educación, porque la Resolución N° 230 de noviembre 2 de 2007 ordenó la pérdida de calidad de estudiante del señor Fabián Andrés Aragón Vaca, por haber sido declarado no apto para el servicio, con una incapacidad del 10%, la cual no lo imposibilita para que siga estudiando y se pueda desempeñar en otras labores.

Por último, manifestó que los otros derechos fueron el de la salud y seguridad social, en conexidad con la vida e integridad personal, porque el actor antes de ingresar a la institución cumplió en su totalidad con todos los exámenes médicos; que la Escuela Militar es la responsable de hacer la revisión de estos exámenes al momento de la incorporación y de seguir haciendo un seguimiento de mínimo de un año, y no esperar, como en este caso, que después de casi dos años, se desconocía la enfermedad y por una dolencia presentada mientras el cadete se encontraba en servicio, fue valorado por la Junta Médica con una incapacidad del 10%, retirándolo de la institución. Finalmente informó que inició demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, correspondiéndole por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá, pero que estos fallos pueden tardar de cuatro a cinco años.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 16 de mayo de 2008, negó el amparo constitucional, al considerar que existen otros medios de defensa judiciales, ya sea ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa y que en el caso bajo estudio no existe perjuicio irremediable. (Folios 100 a 111).

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del accionante presentó escrito de impugnación, con el propósito de que se revoque el fallo y dicte la decisión más favorable, porque consideró que se le estaban vulnerando los derechos fundamentales al actor. Informó que ya se agotó la vía gubernativa y se dispuso de los otros medios de defensa, como la demanda administrativa y la solicitud de convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión; en la primera se solicitó el reintegro y el tratamiento médico, pero cuando se produzca el fallo, el accionante tendrá más de 27 años y no podrá aspirar a ser nuevamente alumno y en la segunda, la revisión se realizará el día 26 de enero de 2009 por parte de ese Tribunal Médico, transcurriendo 15 meses desde el momento de la solicitud hasta que se lleve a cabo la revisión, por esta razón, solicita la acción de tutela como mecanismo transitorio.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Vuelve a precisar la Corte que la acción de tutela no es acción paralela ni sustitutiva de los procedimientos ordinarios y que por tal motivo pugna con el orden jurídico que los ciudadanos la utilicen alternativamente o en reemplazo de éstos, con un mismo objetivo o para satisfacer pretensiones cuyo trámite legal está preestablecido en las normas procedimentales correspondientes, en las que igualmente se ha señalado la competencia para su conocimiento, formando parte todo este engranaje del denominado debido proceso.

El Constituyente al concebir este instrumento de protección de los derechos fundamentales consideró que el mismo debía ser subsidiario y accesorio y así quedó plasmado con toda claridad en el artículo 86 de la Carta Política, regulación con la que se quiso evitar un desbarajuste institucional de grandes proporciones, que sobrevendría inevitablemente por el uso generalizado de este dispositivo en desmedro de las vías judiciales ordinarias.

De ahí que los jueces deban ser estrictos y rigurosos en la observancia de tal mandato superior, porque es esa y no otra la conducta que se compadece con la genuina voluntad del constituyente y la que se ciñe a la distribución de tareas y competencias propias de un Estado Constitucional de Derecho. En el caso concreto resulta claro que lo pretendido por el apoderado del accionante es “ Conceder la tutela como mecanismo transitorio a favor del señor cadete …”, y se ordene a las entidades accionadas, omitiendo los procedimientos administrativos, su reintegro a la institución en el área de logística, por lo que no es dable al juez de tutela intervenir a través de la acción, dentro del procedimiento que solo compete a quien tiene la facultad legal o constitucional de hacerlo; por lo que resulta evidente la improcedencia de la acción. Igualmente el apoderado del accionante informó que ya formuló ante la jurisdicción contenciosa administrativa una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución N° 230 de noviembre 2 de 2007, pero insiste en que la presente acción de tutela se interpuso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Tampoco cabe hablar de un perjuicio que por sus características sea dado calificar de irremediable, ni es dable utilizar la acción como mecanismo transitorio, porque, como es sabido, dentro del proceso contencioso administrativo, puede éste solicitar y obtener la suspensión provisional del acto administrativo, desde luego, si se dan los presupuestos procesales para ello.

Significa lo anterior que, tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. Así las cosas, comparte esta Sala de la Corte las reflexiones que en este sentido efectuó el Tribunal, para concluir que no existe prueba del perjuicio irremediable que amerite conceder el amparo constitucional, como mecanismo transitorio.

Por último, y con respecto a la citación para la revisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión que se llevará a cabo el 26 de enero de 2009, la decisión que éste profiera podrá también ser susceptible ante la jurisdicción contenciosa administrativa, según lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, que preceptúa: “ Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. ” Las razones consignadas, a juicio de la Corte, son suficientes para confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia del 16 de mayo de 2008, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA. 2. Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria