CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 13 26 República de Colombia Tutela 21613 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Tutela No. 21613 Acta No. 036 Bogotá D.C., dos (02) de julio dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte las impugnaciones interpuestas por HERNANDO DUARTE CHINCHILLA y la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, contra el fallo proferido el 19 de mayo de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro de la acción de tutela interpuesta por HERNANDO DUARTE CHINCHILLA contra LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

E igualmente se resuelve la solicitud de nulidad presentada por DIONISIO ELOY OSORIO CORTINA (folios 334 a 343). I.

ANTECEDENTES Con el fin específico de que (i) “Se suspenda provisionalmente la Resolución PSAR 07-609 de 19 de diciembre de 2007, proferida por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura Dr. Hernando Torres Corredor, (…) (Art. 7º del Decreto-Ley 2591 de 1991)”; (ii) “Que de manera definitiva se disponga que no se dé aplicación a la Resolución No PSAR 07-609 de 19 de diciembre de 2007, proferida por el Presidente de la Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura, Dr. Hernando Torres Corredor, debido a la severa vulneración de los derechos fundamentales que invoco en este escrito (Sentencia 470/02)”;

(iii) “Que como consecuencia de lo anterior, solicito que se me mantenga en la nómina de servidores públicos de la Rama Judicial del Poder Público, en mi calidad de Magistrado grado 21 del Tribunal Administrativo del Atlántico, en los términos que prevé el numeral 5 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996”; (iv) “Que se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE, mi retiro de la nómina de pensionados en la que fui incluido a partir del 1º de marzo de 2008”;

(v) “Que al no darse aplicación a la resolución acusada (PSAR07-609 de 19 de diciembre de 2007), la Sala Administrativa del H. Consejo Superior de la Judicatura, se abstenga de resolver el recurso de reposición que oportunamente interpuse contra la misma”; (vi) “Que en virtud, el suscrito magistrado tiene el derecho a ejercer el cargo en el H. Tribunal Administrativo del Atlántico, hasta la edad de retito (sic) forzoso, esto es, hasta los 65 años, mientras observe buena conducta y tenga rendimiento satisfactorio (Numeral 5 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996)” (folio 19), HERNANDO DUARTE CHINCHILLA interpuso acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad, al trabajo y al debido proceso, en conexidad con la seguridad social en pensiones y mínimo vital y “ móvil ”.

Como sustento de lo anterior señaló, en síntesis, que le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución No. 00694 de 23 de enero de 2001 expedida por CAJANAL; que fue retirado del servicio como Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico por Resolución No. PSAR07-609 de 19 de diciembre de 2007 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, presentando contra dicho acto recurso de reposición, el cual ya fue confirmado.

Posteriormente presentó adición a la solicitud de tutela, para que se le amparara el derecho a la igualdad, porque los doctores Dionisio Eloy Osorio Cortina, Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Bolívar, Iván Casanova Moreno, Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de Norte de Santander, Joaquín Guillermo Escorcia Silva, Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional del Magdalena, Lina Cabrales Marrugo, Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Sucre, Maritza Blanquicet, Magistrada de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de Sucre e Hilda Isabel Benavides Rojas, Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Cesar, ya tienen reconocida la pensión, pero no han sido retirados de los cargos.

Mediante proveído del 23 de abril de 2008, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, avocó conocimiento, ordenó como medida provisional suspender la Resolución No. PSAR07-609 de 19 de diciembre de 2007, hasta que se decida la acción de tutela, igualmente, dispuso notificar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y oficiarle para que informara si los Magistrados enunciados en la adición de la demanda, se encuentran en la misma condición del accionante y a Cajanal para que también informe si a los mismos Magistrados les fue expedida resolución de reconocimiento de pensión de jubilación, si ya se encuentran notificados y si están incluidos en nómina.

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura contestó la demanda y sostuvo que el amparo constitucional no procede cuando existe otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que en el caso bajo estudio no existe un perjuicio irremediable. Igualmente resaltó que la Sala Administrativa “ expidió el Acuerdo No. 1911 de julio 16 de 2003, a través del cual reglamentó la aplicación del artículo 9º parágrafo 3º de la Ley 797 de 2003, el cual fue objeto de control de legalidad, a través de la acción de nulidad encontrándolo ajustado a la Constitución y a la Ley, por sentencia del 27 de octubre de 2005, de la Sección Segunda del Consejo de Estado,…” (folio 163).

Por último, manifestó que el derecho a la igualdad no se vulneró, porque no sólo se retiró al accionante, sino a otros Magistrados que cumplieron con dichos requisitos y que el plan de retiro se realizó en la medida en que iban recaudando información y complementando la documentación requerida. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia de 9 de mayo de 2008, concedió un derecho fundamental de los solicitados, y en ese sentido dispuso: “1°.

Tutelar el derecho fundamental de igualdad del Dr. HERNANDO DUARTE CHINCHILLA, vulnerado por la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. 2°. En consecuencia, ordénase al Dr. Jesael Antonio Giraldo Castaño, en su condición de Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente proveído, proceda a suspender la ejecución de Resolución No. PSAR 07-609 del 19 de diciembre de 2007, por medio de la cual se retira del servicio oficial del accionante, hasta tanto se proceda en los términos que corresponde al alcance del artículo 13 de la Carta Política, respecto de los Doctores Dionisio Eloy Osorio Cortina, Lina Cabrales Marrugo e Hilda Isabel Benavides Rojas- Magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, Sucre y Cesar.

Y, consecuencialmente, ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social su retiro de la nómina de pensionado en la que fue incluido a partir del 1° de marzo de 2008, hasta que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura le informe sobre la cesación de la vulneración del derecho a la igualdad. 3°. Denegar por improcedente la tutela de los derechos fundamentales al trabajo y debido proceso, en conexidad con la seguridad social en pensiones y mínimo vital, de conformidad con la parte motiva de ésta providencia”.

(Folios 212 a 237). La anterior decisión fue impugnada por el accionante quien solicitó adición de la misma, porque no se hizo pronunciamiento alguno sobre los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, y en cuanto a la impugnación pidió que se revocaran los ordinales 2º y 3º del fallo de tutela, y que se ordene a las entidades demandas lo dejen permanecer en el cargo de Magistrado del Tribunal Administrativo hasta cuando llegue a la edad de retiro forzoso, o si opta por retirarse antes de 2010.

Los doctores Dionisio Eloy Osorio Cortina, Lina Cabrales Marrugo e Hilda Isabel Benavides Rojas presentaron escritos solicitando la NULIDAD del fallo al no habérseles notificado de la demanda de tutela por ser terceros intervinientes y recusaron a las doctoras Heidi Cristina Guerrero Mejía y María Olga Delgado, Magistradas integrantes de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que profirió el fallo de 9 de mayo de 2008.

Inconforme la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura con el aludido fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, presentó escrito de impugnación en el que solicita se revoque el fallo impugnado y, en su lugar se declare la improcedencia de la acción, para lo cual manifestó, entre otras razones, que debido a la facultad discrecional otorgada por el parágrafo 9 de la Ley 797 de 2003, los retiros de todos los servidores judiciales no se pueden hacer al mismo tiempo, porque se pueden encontrar en diferentes situaciones como las siguientes, hay unos que adquieren el estatus de pensionados porque tienen los requisitos de tiempo y edad, pero sin resolución reconocida, otros que tienen resolución de reconocimiento, pero en trámite la vía gubernativa, otros con resolución de reconocimiento en firme, pero no están incluidos en nómina, y otros con reconocimiento de pensión en firme e incluidos en nómina, y que los Magistrados mencionados en el fallo de tutela se encuentran incluidos en el plan de retiro, hacen parte del censo y que la Sala Administrativa ha estudiado esos casos en enero, marzo y mayo de 2008, sobre los informes enviados por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de los servidores judiciales que reúnen requisitos de pensión correspondientes a los meses de enero y febrero del presente año. Mediante providencia de 19 de mayo de 2008, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, se pronunció sobre las solicitudes de nulidades al fallo de fecha 9 de mayo presentadas por los doctores Dionisio Eloy Osorio Cortina, Lina Cabrales Marrugo e Hilda Isabel Benavides Rojas y recusaciones a unas Magistradas del mismo Tribunal.

Esta providencia también se refirió a la adición pedida por el accionante, las cuales fueron todas negadas y además concedió la impugnación presentada por Hernando Duarte Chinchilla y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Posteriormente, los doctores Hilda Isabel Benavides Rojas y Dionisio Eloy Osorio Cortina, presentaron escritos por separado; la primera interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior y el segundo, solicita a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que “ Se DECLARE LA NULIDAD que fue incoada ante el juez de primera instancia y que inexplicablemente fue rechazada bajo unos argumentos totalmente desenfocados a la realidad procesal ya que no puede pensarse como parece que es el criterio de los H. Magistrados que conformaron Sala de Decisión, que es suficiente que el actor manifieste que los TERCEROS que puedan afectarse con la decisión se pueden notificar del trámite de la ACCIÒN DE TUTELA a través de la entidad que es convocada a la litis constitucional como ACCIONADO PRINCIPAL, como aconteció en el presente caso ”.

(Folios 334 a 343). La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla mediante providencia de 30 de mayo, declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto por la doctora Hilda Isabel Benavides Rojas y remitió a esta Corporación la petición presentada por el doctor Dionisio Eloy Osorio Cortina. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Habrá de revocarse la decisión del Tribunal en cuanto concedió el amparo constitucional a Hernando Duarte Chinchilla y confirmar en los demás, por las siguientes razones: 1.) Como es sabido, el artículo 86 de la Constitución Política estableció para la acción de tutela una específica finalidad que no es otra distinta a la de consagrar la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales "cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública", razón por la cual ella solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De acuerdo con lo establecido en esa norma, no puede el juez de tutela atribuirse facultades conferidas por la Constitución y la ley a otra de las ramas del poder público, para, por fuera del marco legal, injerirse en su órbita de competencia y ordenarle acciones que corresponden a sus precisas atribuciones legales. Por lo tanto, no es posible mediante el mecanismo excepcional de la acción de amparo ordenar a las autoridades accionadas que modifiquen sus actuaciones, como tampoco es posible a través de este mecanismo indicarles la forma como deben ser interpretadas las leyes. 2.) La improcedencia de la acción resulta igualmente del hecho innegable de existir otro medio de defensa judicial, como lo sería el ejercicio de la pertinente acción contenciosa administrativa contra los actos, hechos u omisiones que sirvieron de fundamento a las autoridades accionadas para llevar a cabo dicha desvinculación laboral.

Acción contenciosa administrativa por medio de la cual, se itera, se lograría controvertir la legalidad de los actos, hechos u omisiones administrativas con los que, según el accionante, se le vulneraron los derechos fundamentales cuyo amparo reclama, sin que el juez de tutela pueda avocar el conocimiento de los mismos sin exceder sus atribuciones; por ello, no es viable el ejercicio de la tutela si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, motivo por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. 3.

Por otro lado, surge clara la improcedencia de la tutela, pues basta recordar que, el reconocimiento y pago de acreencias laborales escapa al ámbito propio de esta acción, y si bien se ha admitido su procedencia en algunos casos, ello ha sido de modo excepcional y teniendo en cuenta siempre, de manera específica y directa, los eventos probados en los que se encuentre el actor, pues en este asunto lo que se alega es el derecho de permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso lo cual corresponde reclamarlo ante la jurisdicción competente.

Igualmente como lo manifestó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que no hubo vulneración de los derechos al trabajo, debido proceso en conexidad con la seguridad social con la decisión de retirar al accionante por tener reconocido el derecho a la pensión y estar incluido en nómina. 4.) Y en lo que respecta con la presunta violación del derecho a la igualdad, esta Sala se refirió en sentencia 18131 del de 8 de mayo de 2007, así: “ En efecto, es sabido y aceptado en la jurisprudencia actual, que la violación del derecho constitucional a la igualdad sólo puede ocurrir, cuando ante circunstancias de hecho idénticas para varias personas el agente administrativo toma decisiones diferentes en cada caso, creando con su comportamiento efectos discriminatorios.

Es claro, entonces, que en igualdad de circunstancias el hecho discriminante que siempre es favorable a unos y desfavorable a otros, es el elemento que altera el trato y rompe el principio de igualdad. En este orden de ideas, cuando se estudia una demanda por violación del derecho fundamental a la igualdad el primer ejercicio que debe realizar el juez es el de determinar si las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las demás que sean alegadas, son iguales para todas las personas involucradas en el caso sub judice.

Si la conclusión es positiva y las decisiones tomadas son diferentes se está frente a una violación del derecho a la igualdad. Si la conclusión es negativa, es decir, que en el conjunto de personas involucradas no hay igualdad de circunstancias, las decisiones diferentes no violan el derecho fundamental a la igualdad, y qué decir si en la demanda ni siquiera se individualizan las personas que recibieron el trato preferencial “.

Es claro, entonces, que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no desconoció el derecho a la igualdad de HERNANDO DUARTE CHINCHILLA, porque cabe anotar que de acuerdo a las pruebas allegadas al expediente, se tiene que la actuación de la accionada se ajustó al ordenamiento jurídico, como quiera que ésta ha avanzado para poner en marcha el programa de retiro de los servidores judiciales vinculados por el régimen de carrera judicial a los Magistrados y empleados, quienes a medida que reúnen los requisitos para disfrutar de su pensión de jubilación, se van desvinculando de los cargos, de manera que no se vislumbra vulneración de derecho fundamental alguno por parte de la aquí demandada.

En este caso, en el juicio de igualdad propuesto por el actor no es difícil llegar a concluir que el término de comparación utilizado resulta inapropiado, pues no es posible establecer de manera válida, una equivalencia entre las personas que ya tienen reconocida la pensión de jubilación, están incluidos en nómina y reúnen todos los requisitos para ser retirados de los cargos, mientras que a otras personas, sus solicitudes se encuentran en trámite para obtener el derecho a la pensión. Como se puede observar, las situaciones propuestas para amparar el derecho a la igualdad, no resisten un juicio de equivalencia desde el punto de vista objetivo o material, razón por la que debía tratarse de manera diferente a como se hizo.

Por ello el Juez Constitucional debe analizar cuidadosamente las circunstancias particulares de cada accionante, para si es del caso acceder a la Tutela. Referente a la petición de nulidad impetrada por DIONISIO ELOY OSORIO CORTINA, ha de decirse que si bien, la tutela está regida por los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial, lo que de suyo implica que está revestida de un alto grado de informalidad, no puede dejarse de lado que el trámite de la acción está sujeto a las exigencias del debido proceso en su cabal comprensión, por lo tanto, debe ser adelantada conforme a las leyes preexistentes y ante el juez o tribunal competente, so pena de contravenir la garantía fundamental al debido proceso, que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta rige sin excepción en todas las actuaciones judiciales o administrativas.

Así entonces se tiene, que los argumentos que sustentan la invocación de nulidad por DIONISIO ELOY OSORIO CORTINA están dirigidos a cuestionar la irregularidad en el trámite constitucional porque no fue notificado como tercero interviniente, actuación que en su sentir, resultó afectado, todo lo cual implica la vulneración de sus garantías procesales.

Al respecto, el artículo 16 del decreto 2591 de 1991 establece que las providencias que se emitan dentro de la acción constitucional deben ser notificadas a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere mas expedito y eficaz, notificación que se realizó en el presente asunto frente al auto que admitió y avocó conocimiento de la demanda constitucional por parte del Tribunal A-quo al emitir comunicación dirigida al accionante y a las entidades accionadas.

Lo anterior para precisar, que el auto por cuyo medio se admite la demanda constitucional, cual es el de informarle sobre la iniciación de la actuación sin que al respecto se imponga formalidad alguna, emerge con claridad que fue debidamente notificado a las partes, ya que el resultado del fallo producirá efectos interpartes, de modo que las circunstancias que expone OSORIO CORTINA no alcanzan la trascendencia suficiente para acceder a la nulidad planteada.

En consecuencia, y sin que sean necesarias otras apreciaciones, se revocarán los numerales primero y segundo, en lo que respecta con lo ordenado a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En relación con el numeral segundo, que hace relación a CAJANAL, se mantendrá, dado que éste no mostró inconformidad alguna con la decisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

RESUELVE

1. Revocar los numerales primero y segundo del fallo impugnado, y en su lugar denegar la acción impetrada en contra de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con los motivos expuestos. En relación con el numeral segundo, que hace relación a CAJANAL, se mantendrá, dado que ésta no mostró inconformidad alguna con la decisión. 2.

Confirmar el numeral tercero, que niega por improcedente la acción de tutela. 3. Negar la solicitud de Nulidad presentada por DIONISIO ELOY OSORIO CORTINA. 4. Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 5. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Tutela Radicación 21613 HERNANDO DUARTE CHINCHILLA VS. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTRA.

Con el respeto acostumbrado, debo salvar mi voto en el presente asunto, por las siguientes razones. Según las consideraciones de la Resolución PSAR 07-609 del 19 de diciembre de 2007, proferida por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la decisión de retiro del servicio del accionante, quien labora en la Rama Judicial como Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, se fundamenta en el parágrafo 3º del articulo 9º de la Ley 797 de 2003 – ley ordinaria -, que preceptúa: “ Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.” En mi sentir, para el asunto estudiado, dicha disposición contenida en una ley ordinaria no tiene aplicación cuando se trata de funcionarios y empleados de la Rama Judicial, pues su desvinculación esta expresamente reglamentada en el artículo 149 de la Ley 270 de 1996 – estatutaria de la administración de justicia-, el cual dispone: “ Retiro del servicio.

La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos: 1. Renuncia aceptada. 2. Supresión del despacho judicial o del cargo. 3. Invalidez absoluta declarada por autoridad competente. 4. Retiro forzoso motivado por la edad. 5. Vencimiento del período para el cual fue elegido. 6. Retiro con derecho a pensión de jubilación. 7.

Abandono del cargo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaratoria de insubsistencia. 10. Destitución. 11. Muerte del funcionario o el empleado.” (Negrillas fuera de texto) Tal norma, valga recordarlo, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia de revisión C-137 del 5 de febrero de 1996, en relación con su numeral 6º, bajo la condición de: “ que la disposición se refiere únicamente a aquellos eventos en que el trabajador, habiendo cumplido con los requisitos legales para obtener su pensión de jubilación, ha decidido voluntariamente su retiro por haber llegado a una edad o a unas condiciones laborales que ameriten su reemplazo.” Negrillas fuera de texto.

Si bien la Ley 707 de 2003, que como ya lo resalté es ordinaria, en su articulo 24 derogó las normas que le fueren contrarias, entre ellas de ninguna manera, desde el punto de vista constitucional, podría incluirse lo dispuesto por el trascrito artículo 149, pues éste hace parte de una ley estatutaria, modificable o derogable solo por otra de igual categoría, por tratarse de una disposición de mayor jerarquía, con reserva especial para la Rama Judicial.

De otro lado, considero que el amparo constitucional deprecado, debió concederse como mecanismo transitorio, ordenando la suspensión del acto por medio del cual se ordena su retiro del servicio, hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa decida las acciones que contra él presente, pues es evidente el perjuicio irreparable y grave que se le causa, si se tiene en cuenta, de una parte, que para resolver una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dicha jurisdicción debido a la congestión que presenta, tarda varios años, lo que podría hacer nugatorio un eventual reintegro suyo por haber llegado a la edad de retiro forzoso, habida consideración que en la actualidad tiene 63 años de edad, y de lograrlo, muy probablemente tendría que ser en otro Tribunal y en ciudad distinta a la de Barranquilla, pues su nominador, una vez él cese en su funciones debe proceder a reemplazarlo; y de otra, que fue incluido en la nómina de pensionados de Caja Nacional de Previsión Social, a partir del mes de marzo de 2008, con una mesada de $6´593.853,13, suma considerablemente inferior a la que devenga actualmente, por lo cual se estaría afectando su mínimo vital, dada la condición de Magistrado.

Aplicar la norma laboral, como lo hace el Consejo Superior de la Judicatura, de manera fría y sin ninguna interpretación sistemática a la luz de la Constitución, es poner en peligro derechos fundamentales, como el debido proceso, la dignidad, el derecho al trabajo y el mínimo vital y móvil, mediante una vía de hecho que causa irremediable perjuicio a un juez que con responsabilidad administró justicia durante gran parte de su vida.

Sobre la observancia del debido proceso en decisiones administrativas, expresó la Corte Constitucional en la sentencia T-806 de 2004: “4. Hipótesis fácticas de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. Esta Corporación ha señalado en su jurisprudencia, que el debido proceso es un derecho fundamental exigible tanto en las decisiones judiciales como en las administrativas.

Por tal razón, tanto las autoridades judiciales como las administrativas, deben actuar respetando y garantizando el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. Esta interpretación ha sido expuesta por esta Corporación, desde la sentencia T – 550 de 1992, en donde se señalo lo siguiente: “ La Constitución Política de 1991, a más de consagrar en forma expresa el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales, lo consagra para las actuaciones administrativas, con lo cual se produce una innovación que eleva a la categoría de Derecho Fundamental, un derecho de los asociados que, tradicionalmente, tenía rango legal, y no hacía parte del concepto original propio del derecho al debido proceso.

En efecto, se distinguía entre una y otra realidad jurídica, en tanto ese derecho buscaba, en sus primeros tiempos asegurar la libertad física y, solo gradualmente se extendió a procesos de naturaleza no criminal, a las demás formas propias de cada juicio, según el texto constitucional anterior; ahora, sigue aumentando su espectro este derecho, que comprende como el que más la necesidad de consultar el principio de legalidad en las actuaciones públicas judiciales y en adelante las administrativas, ampliando su ámbito garantizador, (..) En realidad, lo que debe entenderse por “proceso” administrativo para los efectos del artículo 29 de la Constitución Política, es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, para la seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, ya que su inobservancia puede producir sanciones legales de distinto género.

Se trata del cumplimiento de la secuencia de los actos de la autoridad administrativa, relacionados entre si de manera directa o indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con disposición que de ellos realice la ley”. Por las anteriores razones, la Corte ha señalado que el debido proceso administrativo es un derecho que tiene rango fundamental.

Así, en la sentencia T – 1263 DE 2001, esta Corporación sostuvo los siguiente: “El derecho fundamental al debido proceso se consagra constitucionalmente como la garantía que tiene toda persona a un proceso justo y adecuado, estoes, que en el momento en que el Estado pretenda comprometer o privar a alguien de buen jurídico no puede hacerlo sacrificando o suspendiendo derechos fundamentales.

El debido proceso constituye una garantía infranqueable para todo acto en el que se pretenda – legítimamente- imponer sanciones, cargas o castigos. Constituye un límite al abuso del poder de sancionar y con mayor razón, se considera un principio rector de la actuación administrativa del Estado y no sólo una obligación exigida a los juicios criminales” Igualmente la misma Corporación, ha dicho que se puede incurrir en vía de hecho, en un acto administrativo, cuando: “(1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basado en una norma claramente inaplicable al caso concreto…” (Sentencia SU-132 de 2002); y que el defecto sustantivo se configura: “ cuando la interpretación y aplicación de la normatividad al caso concreto resulta contraria a los criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orientan al sistema jurídico” ( Sentencia T-1143 de 2003 ) Ahora bien, el juez constitucional no puede contentarse y creer que protege los derechos fundamentales, haciendo la simple advertencia de que el tutelante tiene otra acción donde podría solicitar la anulación y suspensión del acto administrativo que lo perjudica, por cuanto desde la tutela puede prevenir que se ocasione el perjuicio, sobre todo en un caso donde de bulto se observa el error sustancial en que incurrió quien lo expidió, y el medio judicial preferente no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata.

En los anteriores términos dejo plasmada mi discrepancia con el fallo. Fecha Ut supra. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ PAGE