CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 21606 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº. 21606 Acta Nº. 41 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C. veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA la acción de tutela promovida mediante apoderado, por la señora FLORENTINA TORRES HERNÁNDEZ, en contra de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de la misma ciudad, por las providencias proferidas por éstos, y el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL ISS-PENSIONES, dentro del proceso ordinario de primera instancia adelantado ante el precitado juzgado, por la recurrente contra el ISS y FANORY VARON DEVIA.

ANTECEDENTES Por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la propiedad y al mínimo, vital, pretende la parte accionante que se ordene a los accionados, que dentro del término de 24 horas, procedan a detener los pagos que se están realizando de pensión de sobrevivientes a favor de la señora FANORY VARON DEVIA, y “pagarlos a favor de la señora FLORENTINA TORRES HERNANDEZ o en su lugar se detenga el pago”, (folio 2), hasta tanto se decida el proceso ordinario laboral que cursa en el Tribunal accionado; disponer la protección de todo derecho fundamental que de manera ultra o extra- petita se declare probado en el trámite constitucional.

Como pretensiones subsidiarias pide la accionante, tutelar los antecitados derechos fundamentales y, ordenar a los accionados “que dentro del término de 24 horas, proceda a declarar que no es susceptible de consulta la sentencia proferida o en su defecto detener los pagos que se están realizando de pensión de sobrevivientes a favor de la señora FANORY VARÓN DEVIA, y pagarlos a favor de la señora FLORENTINA TORRES HERNANDEZ o en su lugar se detenga el pago, hasta tanto se decida el proceso ordinario laboral (…) Disponer igualmente que no es menester que la demandante proceda con nuevo trámite judicial, ante el que se encuentra en el segundo grado en consulta.” (Folios 3 y 4).

Fundamenta su solicitud, básicamente, en que inició proceso de reconocimiento de unión marital de hecho entre compañeros permanentes y obtuvo decisión a su favor por el Juzgado Primero de Familia de Ibagué, el 14 de julio de 2004, sin embargo, el ISS se negó a pagarle la pensión de sobrevivientes de su compañero RAMIRO ANTONIO ZAMBRANO JARAMILLO; que ante la negativa del ISS, presentó demanda para la sustitución pensional a su favor, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, quien por medio de sentencia de 2 de febrero de 2009, acogió sus pretensiones, pero dispuso que no había lugar a la retroactividad de la pensión, pues la demandante no se había presentado en término ante el ISS y, que el derecho a la pensión le será reconocido en el momento de la ejecutoria de la sentencia. Afirma la accionante, que la demandada no apeló la providencia, pero el juzgado accionado dispuso la consulta de la sentencia, la cual no es viable, por cuanto la demandada no era ni trabajadora, ni afiliada ni beneficiaria, que el afiliado era el fallecido RAMIRO ANTONIO ZAMBRANO JARAMILLO.

Además, dice la tutelante, que la consulta del fallo esta en trámite en el Tribunal, desde junio 6 de 2009; que se encuentra en un estado económico muy delicado, ya que a pesar de laborar en un salón de belleza, no cuenta con los medios suficientes para su congrua subsistencia, toda vez que la señora FANORY VARON DEVIA, tomó todos los bienes “de la sociedad marital de hecho”.

Así mismo, asegura la tutelante, que el perjuicio irremediable se encuentra demostrado con la sentencia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, “que dispuso la sustitución pensional desde la fecha de la sentencia, con lo cual es claro que la señora FLORENTINA TORRES HERNANDEZ sólo accedería a la pensión desde cuando surta ejecutoria el auto que confirmara la sentencia de primer grado y de ser así tal sentencia, haría que se perdieran muchos meses de la pensión que ahora esta cobrando la demanda FANORY VARON DEVIA”.

(Folio 6). TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto proferido el 19 de octubre de 2009, esta Corporación asumió el conocimiento de la tutela, y dispuso correr traslado a los accionados y comunicar la iniciación de la acción a los señores FANORY VARÓN DEVIA, OSCAR JAVIER ZAMBRANO VARON y MARIA DEISY ZAMBRANO VARÓN, sin que se obtuviera respuesta alguna.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impidiera el acto amenazante o lo suspendiera. Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que ya pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución, o que por conexidad se encuentren consagrados en otros acápites de dicha normatividad.

Esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales. Pero su procedencia está limitada, primero, a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otro medio, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos. La acción de tutela es un mecanismo subsidiario frente a los demás modos de defensa judicial y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el último recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jurídico no le ofrece al afectado otro medio de defensa judicial.

En este asunto es claro que la acción de tutela resulta improcedente, por cuanto se encuentra en trámite la consulta de la sentencia proferida dentro del proceso de primera instancia promovido por la accionante contra el ISS y FANORY VARON DEVIA, que es el mecanismo por excelencia para proteger el derecho fundamental del debido proceso, no siendo dable adelantar en forma paralela esta acción constitucional, pues precisamente el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de su improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales.

En lo concerniente al perjuicio irremediable, ha entendido esta Corporación que es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrían generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además deberá forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado.

Significa lo anterior que, tal como ya lo ha expresado esta Corporación en diversas oportunidades, no basta, la aducción del perjuicio, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios para inferirse razonablemente su existencia y para el reclamo del mismo. En lo atinente a las pretensiones subsidiarias, se cuestiona al Juzgado accionado por ordenar que la sentencia del 2 de febrero de 2009, fuese consultada.

Observa la Sala, que el a quo mediante auto de 9 de febrero de 2009, ordenó la consulta de la providencia del 2 de febrero del mismo año, “por ser la sentencia adversa a una de las beneficiarias del sistema de seguridad social integral en este caso en materia pensional.” (Folio 24). Al respecto, es suficiente hacer alusión al fallo de tutela del 16 de junio de 2009, radicación 20636, el cual es pertinente a este caso, donde se dijo que: “(…) El artículo 69 del C. P. T. y S. S., prevé la consulta ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, sin que constituya un medio de impugnación, sino un grado jurisdiccional, en virtud del cual el superior jerárquico del juez que ha proferido una sentencia, procede a revisar o examinar la decisión adoptada, con el objeto de evitar que aquellos derechos reconocidos a través de leyes de carácter social sean vulnerados o desconocidos, no sólo a los trabajadores, sino a sus beneficiarios, dado el nexo de la legislación laboral y la seguridad social, y se repite, la naturaleza de los derechos controvertidos y el carácter de los sujetos que los reclaman.

Tanto así, que fue por ello que el legislador lo consagró, en forma expresa, en la nueva redacción del artículo 69 del C. P. T. y S. S., según el artículo 14 de la Ley 1149 del 13 de julio de 2007. De ese modo, es patente que el Tribunal, al negarse a conocer del proceso en el grado jurisdiccional de consulta y devolver el expediente al juzgado de origen, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por omitir el examen del caso, y dada la protección que amerita el derecho pensional en cuestión, pues la accionante pretende su reconocimiento, en su condición de “beneficiaria”, y por ello instauró la demanda contra el ISS, e independientemente de que el Juez ordenara la vinculación de la señora Álvarez, como litis consorte necesaria, ello no desnaturaliza aquella condición alegada de beneficiaria de la seguridad social, al punto que por serle desfavorable la sentencia de primer grado, debía ser consultada, en tanto la posible igualdad frente a la litisconsorte que obtuvo el derecho, no conduce a que no se tenga por desfavorable su situación respecto del accionado ISS, ni frente a la sentencia del a quo.

El artículo 29 de la Constitución Política establece que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Esta disposición reconoce el principio de legalidad como fundamental en el ejercicio de las funciones tanto judiciales como administrativas, razón por la cual, deben observar las formas propias de cada juicio y asegurar la efectividad de todas aquellas normas que permitan a los administrados lograr certeza jurídica y un juzgamiento justo.

En este orden, el debido proceso se entiende como la regulación que previamente delimita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de forma tal que ninguna actuación judicial o administrativa dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentre sujeta a procedimientos señalados en la ley y en los reglamentos.

(…)”. De otro lado, valga recordar, que si una vez proferido el fallo del Tribunal, éste es desfavorable para alguna de las partes, se puede hacer uso del medio de defensa que establece la ley, cual es el recurso de casación, llamado a ser ejercido en contra de la sentencia, para que se defina su procedencia. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se impone denegar el amparo constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DENEGAR por improcedente la acción de tutela solicitada.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 14