CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 21589 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 21589 Acta No. 37 Bogotá D. C., ocho (8) de julio de dos mil ocho (2008) Se resuelve la impugnación presentada por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2008 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela instaurada por LUIS JAVIER ARISTIZÁBAL VILLA contra la recurrente.

ANTECEDENTES El accionante pretendió la protección transitoria de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad, supuestamente vulnerados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN; indicó que se desempeña como Procurador 20 Judicial II Administrativo de Cali, Código 3PJ, Grado EC, desde el 1º de octubre de 2006; mediante comunicación recibida el 29 de abril de 2008 la Procuraduría le comunicó que en cumplimiento del parágrafo 3º, artículo 9º de la Ley 797 de 2003, mediante Decretos 314 del 15 de febrero y 568 del 28 de abril, lo retiraba del servicio a partir del 1º de mayo del año en curso y que según comunicación del encargado de bonos pensionales sería incluido en nómina de pensionados a partir de ese mes; requirió al Seguro Social, sobre la veracidad de esa información, pero no ha obtenido una respuesta precisa.

Por lo anterior solicita, el amparo de sus derechos fundamentales en forma transitoria y para evitar un perjuicio irremediable, se ordene la suspensión provisional de los Decretos 314 del 26 de febrero y 568 del 28 de marzo de 2008. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante auto del 7 de mayo de 2008, avocó el conocimiento, ordenó notificar a la accionada y concedió la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados (folios 13 y 14).

La Procuraduría General de la Nación solicitó revocar el numeral 5º de la anterior providencia, por medio de la cual a más de avocar el conocimiento de la acción constitucional, suspende provisionalmente los actos cuestionados, sin tener en cuenta que mediante Resolución No. 05870 de 2008 el Instituto de Seguro Social ordenó la inclusión en nómina de pensionados a partir del mes de mayo.

En escrito posterior informa que mediante Resolución No. 17913 del 6 de octubre de 2006 le reconoció el status de pensionado, que fue ampliado y reliquidado mediante Resolución No. 05870 de 2008 y se ordenó la inclusión en nómina de pensionados; con base en la anterior información la Procuraduría dictó la Resolución No. 314 del 26 de febrero retirando del servicio al accionante a partir del 1 de abril, pero ante la imposibilidad de la inclusión en nómina en ese mes, por medio de la Resolución No. 568 del 28 de marzo se modificó la fecha del retiro para el 1 de mayo de 2008; con fundamento en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, norma declarada exequible, condicionada a la inclusión en nómina de pensionados, que en este caso aparece establecida con la Resolución que reconoció la pensión y el certificado del Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, quien certificó la inclusión en nómina a partir del mes de mayo, la Procuraduría profirió el acto administrativo retirando del servicio al accionante, procedimiento con el cual no se le vulneró ningún derecho.

Como el trámite surtido obedeció al cumplimiento de disposiciones legales y se garantizó la inclusión en nómina, se garantizan los derechos prestacionales y el mínimo vital anunciado por el actor; el cargo desempeñado es de libre nombramiento y remoción; la acción de tutela es residual o subsidiaria debiendo agotarse previamente las vías judiciales de que dispone el actor; por lo anterior solicita se deniegue el amparo solicitado (folios 37 a 45).

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 20 de mayo de 2008, tuteló el derecho al debido proceso y al mínimo vital, “hasta tanto el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES notifique en debida forma el acto administrativo por medio del cual reconoció e incluyó en nómina de pensionados al accionante”, y ordenó al Procurador General de La Nación abstenerse de aplicar los Decretos 316 del 26 de febrero y 569 del 28 de marzo de 2008, hasta que se dé el condicionamiento anterior; consideró que “ de la prueba documental aportada al plenario, estima la Sala que si bien obra certificación y comunicaciones expedidas por el Instituto de Seguros Sociales que advierte el reconocimiento pensional al accionante, también lo es que no se evidencia que al señor Luis Javier Aristizabal Villa, se le haya notificado dicha determinación en debida forma, como lo dispone el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, antes citado textualmente, motivo suficiente para proteger los derechos fundamentales al Debido Proceso y al Mínimo Vital del tutelante, en aras de evitar un perjuicio irremediable, tal como lo dispone el artículo 8º del Decreto 2591 de 1.991 ”.

La Procuraduría General de la Nación impugnó el fallo (folio 77), dice que no se surtió ningún requerimiento al Instituto de Seguros Sociales para ratificar o desmentir lo dicho por las partes y tuteló unos derechos que se le han respetado en su integridad. SE CONSIDERA La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C. P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política.

En este asunto aspira el actor, por vía de tutela, se protejan transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad, supuestamente vulnerados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y en consecuencia se ordene la suspensión provisional de los Decretos 315 del 26 de febrero y 569 del 28 de marzo de 2008, por medio de los cuales se dispone su retiro del servicio; sin embargo, tal petición resulta improcedente, porque plantea un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, dada la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, pero “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. En este caso, se pretende la suspensión de unos Decretos proferidos por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, luego, no cabe duda que la tutela es improcedente, pues tratándose de unos actos administrativos, pueden ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa, y solicitar como medida cautelar la suspensión provisional.

La procedencia de la solicitud como la que aquí se reclama en virtud de una supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad, no es asunto que en manera alguna le compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones conducentes, donde el juez competente indique si le asiste o no la razón al solicitante, resultando improcedente esta acción conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Como la protección se solicita invocando la existencia de un perjuicio irremediable, no hay lugar a conceder el amparo como mecanismo transitorio, dado que no se encuentra demostrada la existencia del perjuicio generado por el supuesto desconocimiento de derechos fundamentales, pues no es suficiente la mención de la existencia de un perjuicio irremediable, como lo afirma el accionante, para la prosperidad de la acción, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda deducirse la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de ese requisito conlleva al fracaso de la petición, ya que el juzgador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, máxime cuando según certificación expedida por el Departamento de Atención al Pensionado del Seguro Social (folios 87 y 88), el accionante ingresó en “ la nómina de Mayo/08, que se notifica y paga en el mes de junio del mismo año, mediante acto administrativo No. 05870 de abril del 2008 ”, con una mesada pensional de $4.972.977.

Las breves consideraciones anteriores permiten concluir la improcedencia de la presente acción, razón por la cual se denegará el amparo solicitado. En consecuencia se revocará el fallo impugnado y se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 20 de mayo de 2008, dentro de la acción instaurada por LUIIS JAVIER ARISTIZABAL VILLA contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. SEGUNDO.- Se ordena cancelar la medida provisional decretada en el auto del 7 de mayo de 2008, consistente en la suspensión de la aplicación de los Decretos 314 del 26 de febrero y 568 del 28 de marzo de 2008 proferidos por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. TERCERO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. - Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 11