CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 21491 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 21491 Acta No. 36 Bogotá D. C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008) Se resuelve la impugnación presentada por las partes, contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2008 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela instaurada por MYRIAM GLORIA GALINDO LEDESMA contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES La accionante pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad, supuestamente vulnerados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN; indicó que se desempeña como Procuradora 18 Judicial II Administrativo de Cali, desde el 26 de junio de 2001; el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 12299 del 9 de agosto de 2005 le negó la pensión de vejez y no le resolvió los recursos, y por ello inició la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Doce Administrativo.

Posteriormente el ISS profirió la Resolución No. 17910 de 2006, y resolvió el recurso de reposición y, con la 91744 de 2006, desató la apelación; revocó la 12299 de 2005 y le reconoció la pensión de jubilación por aportes en cuantía de $4.971.389, dejando en suspenso la inclusión en nómina hasta que acredite el retiro del servicio; los actos administrativos aquí relacionados también fueron demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa y se acumuló al proceso relacionado anteriormente.

La Procuraduría mediante Decretos Nos. 315 del 26 de febrero de 2008 y 569 del 28 de marzo, dispuso retirarla del servicio a partir del 1º de mayo de 2008 y le informó que el ISS la incluiría en nómina con una mesada pensional de $4.971.389, suma que considera no es la que le corresponde legalmente y además no le alcanza “ para cubrir las obligaciones económicas bancarias adquiridas con antelación”, ni para cubrir sus gastos diarios de acuerdo con su status; además el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, del ISS, le comunicó, el 28 de abril de 2008, que no podría ingresar a nómina en el mes de mayo por existir dos cédulas de ciudadanía en el expediente, situación ajena a su voluntad, originada por error de la Registraduría Nacional del Estado Civil al solicitar la expedición de la nueva cédula eliminando la partícula “de Echeverri”; en la misma fecha en que presentó la acción de tutela solicitó a la accionada modificar el Decreto 569 del 28 de marzo de 2008, suspendiendo los efectos del mismo hasta tanto se garantice la inclusión en nómina; dice estar ampara por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de quedar en firme los decretos de retiro se le causaría un perjuicio inminente y grave, porque se vería avocada a retirarse de inmediato, no siendo su voluntad hacerlo por no tener aún la edad de retiro forzoso y no estar incluida en nómina de pensionados.

Por lo anterior solicita, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se le tutelen sus derechos y se ordene la suspensión provisional de los Decretos 315 del 26 de febrero y 569 del 28 de marzo de 2008. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante auto del 30 de abril de 2008, avocó el conocimiento, ordenó notificar a la accionada y concedió la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados (folios 53 a 55).

La Procuraduría General de la Nación manifestó que los actos impugnados fueron legalmente expedidos y que se profirieron en ejercicio de lo dispuesto en el parágrafo 3º de la Ley 797 de 2003 que faculta al empleador a retirar del servicio al empleado que le hayan reconocido la pensión y que también recibió la comunicación del ISS sobre los inconvenientes para incluir en nómina a la accionante por la inconsistencia de la cédula de ciudadanía, pero que lo haría una vez fuera retirada del servicio, sin sufrir ningún perjuicio; la decisión de desvincularla se tomó después de haberse comunicado varias veces con el ISS y cuando ya existía la seguridad de la inclusión en nómina de pensionados, además que los Decretos no han surtido sus efectos, porque la accionante sigue desempeñando el cargo hasta que se produzca la entrega efectiva a su reemplazo por tratarse de un cargo de confianza; en consecuencia, como no se ha retirado del servicio, porque no se ha designado ni posesionado su reemplazo, no se ha causado ningún perjuicio irremediable que tenga que evitarse o suspenderse con el fallo de tutela; como la Corte Constitucional ha señalado que para que se evidencie el perjuicio irremediable, debe ser inminente, urgente, grave e impostergable, requisitos que en este asunto no se dan por no haber sido retirada del servicio, solicita se deniegue por improcedente esta acción. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 14 de mayo de 2008, tuteló el derecho al debido proceso y al mínimo vital, “hasta tanto el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES demuestre haberla incluido en nómina ”, negó la protección al derecho a la igualdad y al trabajo, y ordenó a la accionada inaplicar los Decretos 315 del 26 de febrero y 569 del 28 de marzo de 2008, hasta cuando se presente el condicionamiento anterior, al considerar “ que le asiste plenamente la razón a la accionante en su reclamo respecto de la violación al DEBIDO PROCESO y se le generaría con ello un perjuicio irremediable toda vez que de no ser tutelado su derecho en este momento procesal, los Decretos 315 y 569, producirían plenos efectos dejando a la ACCIONANTE desvinculada de su cargo, sin que haya sido incluida en la nómina de pensionados, con lo cual se configuraría un acto arbitrario e ilegal por parte de la Administración de Justicia, respecto del cual no existiría mecanismo alguno lo suficientemente eficaz y oportuno para garantizar la legalidad del DEBIDO PROCESO, que la administración debe agotar respecto de la desvinculación de sus funcionarios ”.

La accionante impugnó la anterior decisión, porque en el fallo se omitió el pronunciamiento sobre las condiciones en cuanto la cuantía de la pensión, pues no se trata solamente de la inclusión en nómina, sino que la problemática de fondo se refiere a la cuantía de la mesada pensional que considera debe ser de $11.380.000 y no $4.971.389 que le reconoció el ISS.

Por lo anterior solicita confirmar el fallo adicionándolo en el sentido de tutelar el derecho al mínimo vital. La Procuraduría General de la Nación también impugnó el fallo, porque no se tuvo en cuenta que previamente a dictar los actos administrativos ordenando el retiro de la accionante, la entidad se comunicó con el ISS y cuando éste le garantizó la inclusión en nómina, se tomó la correspondiente decisión; además no se le ha violado el mínimo vital, ni se le ha causado un perjuicio irremediable, porque aún no ha sido retirada.

SE CONSIDERA La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C. P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. En este asunto aspira la accionante, por vía de tutela, se protejan transitoriamente, para evitar un perjuicio irremediable, los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad, supuestamente vulnerados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y en consecuencia se ordene la suspensión provisional de los Decretos 315 del 26 de febrero y 569 del 28 de marzo de 2008, por medio de los cuales se dispone su retiro del servicio; sin embargo, tal petición resulta improcedente, porque plantea un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, dada la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, pero “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. En este caso, se pretende la suspensión de unos Decretos proferidos por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, luego, no cabe duda que la tutela es improcedente, pues tratándose de unos actos administrativos, pueden ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa, y solicitar como medida cautelar la suspensión provisional.

La procedencia de la solicitud como la que aquí se formula, en virtud de una supuesta vulneración de los derechos fundamentales ya citados, no es asunto que en manera alguna le compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones conducentes, donde el juez competente indique si le asiste o no la razón al solicitante, resultando improcedente esta acción conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Tampoco hay lugar a conceder la acción como mecanismo transitorio, dado que no se encuentra demostrada la existencia del perjuicio generado por el supuesto desconocimiento de derechos fundamentales, pues no es suficiente la obligación del pago de unos créditos o el retiro inmediato por no haber alcanzado la edad de retiro forzoso, como lo afirma la accionante, para la prosperidad de la acción, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda deducirse la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de ese requisito conlleva al fracaso de la petición, ya que el juzgador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, máxime cuando la accionante no ha sido retirada del servicio y se encuentra acreditado que el ISS le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $4.971.389, supeditada su inclusión en nómina a que acredite su desvinculación. En este orden de ideas, se revocará el fallo impugnado por cuanto, como ya se ha dicho, la inclusión en nómina de pensionados solo depende de la acreditación del retiro del servicio, aspecto que en ningún momento le vulnera el derecho al debido proceso.

En consecuencia se revocará el fallo impugnado y se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 14 de mayo de 2008, dentro de la acción instaurada por MYRIAM GLORIA GALINDO LEDESMA contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. SEGUNDO.- Se ordena cancelar la medida provisional decretada en el auto del 30 de abril de 2008, consistente en la suspensión de la aplicación de los Decretos 316 del 26 de febrero y 569 del 28 de marzo de 2008 proferidos por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. TERCERO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. - Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 12