CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 9 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 21439 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Tutela No. 21439 Acta No. 33 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil ocho (2008) Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por RAÚL ÁVILA CRUZ, a través de apoderada, contra la providencia del 23 de abril de 2008 proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ dentro de la acción de tutela promovida por el impugnante contra el Ejército Nacional I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante quien ostenta el grado de sargento viceprimero no ha cometido ninguna falta disciplinaria, ni administrativo o penal; sin embargo, ha sido discriminado por su condición de gay, por lo cual fue despedido de la institución sin justa causa. Afirmó que en la Escuela de suboficiales de tolemaida se le abrió un proceso en el que se le acusa de sostener relaciones afectivas y sexuales con otro militar, lo que considera un atentando contra el derecho a la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad; que aunque el proceso no lo fallaron, a él lo despidieron con fundamento en la facultad discrecional y sin argumentación alguna.

Adujo que prestó su servicio al Ejército Nacional durante diecisiete años, evidenciándose que por sus preferencias sexuales fue perseguido laboralmente, hasta llegar a su destitución. En consecuencia, por estimar el actor vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a no ser discriminado, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la honra, a la libertad de conciencia, al debido proceso, igualdad, seguridad social, salud y a las “ prestaciones sociales ”, acude al presente mecanismo de amparo constitucional, a efecto de que se ordene su reintegro al Ejército Nacional y que se le restablezcan todos sus derechos laborales y prestacionales para el grado que ostenta; que se ordene al accionado que cese la discriminación a la que lo ha sometido y que se retracte de todos los comentarios y demás que han difundido por radio y por la Internet sobre sus preferencias sexuales, que se ordene el pago de sus salarios desde que fue despedido hasta la fecha del reintegro; que igualmente sean consignadas a la caja promotora de vivienda las cuotas que se dejaron de aportar; que se ordene la activación inmediata del servicio “ médico vitalicio ” y la entrega de las medicinas a que haya lugar durante su recuperación de las enfermedades con que salió del ejército; que por último, se ordene al comandante de la citada institución que conteste las peticiones enviadas.

La entidad accionada, no hizo pronunciamiento alguno dentro del término otorgado para ello. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien puso fin a la primera instancia mediante fallo del 23 de abril de 2008, negando la protección solicitada tras advertir que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es, el de acudir a la justicia contenciosa administrativa pues es precisamente ella la encargada de dilucidar el conflicto materia de esta acción, toda vez que la inconformidad respecto de si es o no procedente el reintegro del actor al grado de sargento primero no puede resolverse a través de la acción excepcional de tutela.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión el petente la impugnó, a través de apoderada, reiterando los planteamientos contenidos en el escrito de tutela. IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Político que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el sub examen debe señalarse, en primer lugar, que el artículo 13 de la Constitución Política consagra la igualdad de las personas ante la ley y prohíbe la discriminación por razones de sexo, raza, origen lengua, religión, opinión política o filosófica.

Así mismo señala que es al Estado a quien le corresponde promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o marginados. Sin embargo y no obstante lo anterior, revisado minuciosamente el acervo probatorio no se encontró prueba alguna que permita concluir, con algún grado de certeza, que el retiro del servicio activo del Ejército Nacional del señor Raúl Ávila Cruz obedeció a sus preferencias sexuales, o que por ello se le persiguió laboralmente, o se le difamó como afirma en su escrito de tutela.

Contrario sensu, se tiene que en el informe que la entidad accionada rindió al Tribunal, el cual fue recibido luego de proferirse el fallo que ahora se impugna, se argumentó que el accionante fue retirado del “ servicio activo del Ejercito Nacional en forma temporal con pase a la reserva ”, mediante Resolución No.2324 del 12 de diciembre de 2007, la cual se profirió haciendo uso de la facultad discrecional contenida en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 y en tal sentido se motivó el acto administrativo (folios 33 y 33 vto del cuaderno de tutela).

De otra parte, se advierte que como el actor, so pretexto de la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, a no ser discriminado, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la honra, a la libertad de conciencia, al debido proceso, igualdad, seguridad social, salud y a las “ prestaciones sociales ”, pretende que por vía de tutela se ordene el reintegro al Ejército Nacional y que se paguen los salarios que ha dejado de percibir desde el momento en que fue desvinculado hasta la fecha efectiva del reintegro, para lograr el reconocimiento de sus aspiraciones tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, que en este caso sería la acción contenciosa administrativa que incluye la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, medida cautelar que incluso puede resultar de mayor eficacia que la propia acción de tutela por cuanto debe tomarse simultáneamente con la admisión de la demanda.

Esta Sala ha sido reiterativa en señalar que no es viable el ejercicio de la acción de amparo si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. Así las cosas, las pretensiones del quejoso, pertenecen a la esfera de los derechos de estirpe legal y reglamentaria, los cuales tienen otros medios de defensa judicial, de suerte que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para sustituir esa vía judicial, en la medida en que está instituida para evitar que se vulneren los derechos fundamentales y, en este caso aunque se aduce vulneración de los mismos, lo cierto es que no existe prueba que así lo demuestre; por ellos el ampro suplicado resulta improcedente para lograr el reintegro del actor al ejercito nacional y el pago de los salarios dejados de percibir.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- ACEPTAR el impedimento planteado por el doctor Gustavo José Gnecco Mendoza. SEGUNDO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor RAÚL ÁVILA CRUZ, contra Ejército Nacional.

TERCEO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. CUARTO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria