CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 21435 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 21435 Acta No. 33 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil ocho (2008) Se resuelve la impugnación presentada por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL contra la sentencia proferida el 16 de abril de 2008 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO, dentro de la acción de tutela instaurada por ARMANDO ALFONSO SUMUSA NARVAEZ contra la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

ANTECEDENTES El accionante pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, al mínimo vital, a la salud, al trabajo, a la igualdad y a la dignidad, supuestamente vulnerados por Consejo Superior de la Judicatura. En el escrito de tutela se indica que desde el 25 de agosto de 1990 se encuentra desempeñando el cargo de Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, y mediante Resolución No. PSARO7-615 del 19 de diciembre de 2007 el accionado lo retiró del servicio; el acto administrativo le fue notificado el 29 de febrero de este año e interpuso recurso de reposición; con la anterior decisión se le vulneran sus derechos fundamentales relacionados, especialmente al mínimo vital y a la igualdad, porque tendría una pensión de jubilación de $4.641.096.62 mensuales, siendo que realmente le corresponde una superior a $10.000.000, una vez reliquidada por Cajanal como en forma reiterada lo ha solicitado, inclusive estando ordenada mediante un fallo de tutela del 13 de septiembre de 2006; dice que en la actualidad tiene 2 hijos que estudian en la ciudad de Bogotá, debiendo asumir los gastos de alimentación, vivienda, educación y además tiene 2 créditos de $4.692.485 y $20.000.000 con la Cooperativa Juriscoop; al recibir la pensión por la cantidad mencionada no podría cumplir con todas sus obligaciones; al ser retirado en forma sorpresiva se le afecta se dignidad, siendo necesario que se le reintegre a su cargo para después renunciar en forma digna como lo ha planeado; se le ha vulnerado el derecho a la igualdad si se tiene en cuenta que muchos empleados que se encuentra en igual situación o con derecho a pensión y no la han solicitado y la accionado no ha adoptado el programa de retiro con ellos.

Como funcionario judicial, se encuentra amparado por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el régimen especial de pensiones contenido en las normas especiales, razón por la cual no está sometido al régimen del Sistema General de Pensiones, por ser beneficiario del régimen de transición, es decir, que el acto administrativo recurrido aplicó indebidamente el parágrafo 3º del Artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Aun cuando en el acto administrativo por medio del cual se retira del servicio no menciona cuál ordinal del artículo 149 de la Ley 270 de 1996 utiliza, por exclusión se refiere al 6º, que la Corte Constitucional, al declararlo exequible, lo condicionó a que “l a disposición se refiere únicamente a aquellos eventos en que el trabajador, habiendo cumplido con los requisitos legales para obtener su pensión de jubilación, ha decidido voluntariamente su retiro por haber llegado a una edad o a unas condiciones laborales que ameriten su reemplazo ”; lo anterior significa que si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, ni ha manifestado su voluntad de retirarse, mal puede hacerlo la Administración de Justicia, menos con fundamento en una norma ordinaria de inferior jerarquía, que no posee la virtud de modificar, derogar o reformar una ley estatutaria.

Por lo anterior solicita que como medida provisional se suspenda provisionalmente la Resolución PSARO7-615 del 19 de diciembre de 2007, teniendo en cuenta que se le negó el recurso de reposición y la misma sería de aplicación inmediata. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante auto del 2 de abril de 2008, ordenó notificar a la accionada, decretó pruebas y concedió la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado (folio 92).

La Dirección de la Unidad de Administración de Carrera Judicial solicitó negar el amparo solicitado, porque instaurado como medida transitoria, pero no aparece prueba del perjuicio irremediable, menos acreditadas sus características, esto es, inminente, que las medidas a adoptar sean urgentes y que el peligro sea grave, sin que sea suficiente la sola afirmación de la diferencia del sueldo que recibe con el monto de la pensión; además el recurso de reposición interpuesto se encuentra previsto para resolver el 9 de abril; la Caja le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución que se encuentra en firme y además, como el mismo accionante lo señala, se encuentra en trámite la reliquidación de la pensión que escapa de la órbita del Consejo Superior de la Judicatura; en materia contencioso administrativa se prevén una serie de acciones que tienen por objeto lograr la protección de los derechos amparados por normas jurídicas, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la cual le es aplicable la medida cautelar de suspensión provisional, que se puede solicitar con la presentación de la demanda; también es improcedente la acción constitucional por tratarse de actos de carácter general, abstracto e impersonal y por la existencia de recursos en la vía gubernativa; en virtud de lo previsto en la Ley 797 de 2003 y los Acuerdos Nos. 1911 de 2003, PSAA06-3360 del 15 de marzo de 2006 y PSAA07-4043 del 24 de mayo de 2007, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, como entidad empleadora de la Rama Judicial, puede ejercer la facultad de ordenar el retiro de los servidores judiciales que cumplan los requisitos para disfrutar de la pensión, a partir de la inclusión en nómina; el accionante, según constancia de la Asesora Contratista de la Subgerencia de Prestaciones Económicas del Grupo de Nómina de la Caja Nacional de Previsión, se encuentra incluido en nómina de pensionados; solicita se revoque la medida provisional, se niegue la acción de tutela por improcedente, se deniegue la solicitud de reintegro y se niegue la petición subsidiaria, debido a que la Ley 797 de 2003 no establece requisito diferente al reconocimiento de la pensión (folios 98 a 123).

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante fallo del 16 de abril de 2008, concedió la protección solicitada, ordenó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mantener la suspensión de la Resolución No. PSARO7-615 del 19 de diciembre de 2007 hasta tanto se resuelva el recurso de reposición interpuesto o se resuelva de fondo la controversia por parte de la jurisdicción contencioso administrativa; advirtió al accionante que debe iniciar la correspondiente acción contencioso administrativa dentro de los 4 meses siguientes a la resolución del recurso de reposición; consideró que se ha configurado la existencia de un perjuicio irremediable siendo procedente la concesión del amparo en forma transitoria; respecto al derecho fundamental a la igualdad no encontró elemento probatorio que permitiera deducir la existencia de su vulneración. Inconforme con la decisión, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial impugnó el fallo, reiterando que no le han vulnerado el derecho al debido proceso al accionante; el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo cuestionado no se ha decidido por cuanto al admitir la acción de tutela se suspendieron los efectos de la Resolución No. PSARO7-615 de 2008 y en consecuencia la obligación de decidir los recursos interpuestos; el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, estableció una nueva causal de retiro y fue la que se utilizó en la Resolución reseñada; considera que no se afecta el mínimo vital del accionante por no estar acreditado que los hijos sean “hijos de familia, que no trabajen o estén incapacitados para procurarse su sustento”, ni que sea el obligado a pagar los recibos que acompañó y además, si la cuantía de su pensión es de $4.641.096.62 semestralmente recibiría la suma de $27.846.579.72 que cubriría los gastos acreditados, y, en todo caso, la accionada no le afectaría el mínimo vital, pues lo garantizó al asegurarse que no habría solución de continuidad entre el retiro y el pago de la mesada pensional.

SE CONSIDERA La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C. P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. En este asunto aspira el actor, por vía de tutela, se declare que la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA le ha vulnerado sus derechos fundamentales, se suspenda en forma definitiva los efectos de la Resolución No. PSARO7-615 de 2007 expedida por la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA; sin embargo, tal petición resulta improcedente, porque plantea un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, dada la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, pero “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. En este caso, se pretende la suspensión de un acto administrativo proferido por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, luego, no cabe duda que la tutela es improcedente, pues tratándose de un acto administrativo, puede ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa y como medida cautelar la suspensión provisional.

La procedencia de la solicitud como la que aquí se formula en virtud de una supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, al mínimo vital, a la salud, al trabajo, a la igualdad y a la dignidad, no es asunto que le compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones conducentes, donde el juez competente indique si le asiste o no la razón al solicitante, resultando improcedente esta acción conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Como la protección se solicita invocando la existencia de un perjuicio irremediable, no hay lugar a conceder la acción como mecanismo transitorio, dado que no se encuentra demostrada la existencia del perjuicio generado por el desconocimiento de derechos fundamentales, pues no es suficiente la obligación del pago de unos créditos, ni el valor de las matrículas de estudios universitarios, para la prosperidad de la acción, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda deducirse la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de ese requisito conlleva al fracaso de la petición, ya que el juzgador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo.

Las breves consideraciones anteriores permiten concluir la improcedencia de la presente acción, razón por la cual se denegará el amparo solicitado. En este orden de ideas, se revocará el fallo impugnado por cuanto, como ya se ha dicho, la reducción del ingreso a $4.641.096.62 no demuestra que se le cause un perjuicio con el carácter de irremediable, es decir un daño cierto, determinado y debidamente comprobado con la característica de irremediable que amerite conceder el amparo constitucional como mecanismo transitorio.

En consecuencia se revocará el fallo impugnado y se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO el 16 de abril de 2008, dentro de la acción instaurada por ARMANDO ALFONSO SUMUSA NARVÁEZ contra la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. SEGUNDO.- Se ordena cancelar la medida provisional decretada en el auto del 2 de abril de 2008, consistente en la suspensión de la aplicación de los efectos de la Resolución No. PSARO7-615 del 19 de diciembre de 2007 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

TERCERO. - NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Tutela Radicación 21435 ARMANDO ALFONSO SUMOSA NARVAEZ VS. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

Con el respeto acostumbrado, debo salvar mi voto en el presente asunto, por las siguientes razones. Según las consideraciones de la Resolución PSAR 07-615 del 19 de diciembre de 2007, proferida por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la decisión de retiro del servicio del accionante, quien labora en la Rama Judicial como Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, se fundamenta en el parágrafo 3º del articulo 9º de la Ley 797 de 2003 – ley ordinaria -, que preceptúa: “ Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.” En mi sentir, para el asunto estudiado, dicha disposición contenida en una ley ordinaria no tiene aplicación cuando se trata de funcionarios y empleados de la Rama Judicial, pues su desvinculación esta expresamente reglamentada en el artículo 149 de la Ley 270 de 1996 – estatutaria de la administración de justicia-, el cual dispone: “ Retiro del servicio.

La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos: 1. Renuncia aceptada. 2. Supresión del despacho judicial o del cargo. 3. Invalidez absoluta declarada por autoridad competente. 4. Retiro forzoso motivado por la edad. 5. Vencimiento del período para el cual fue elegido. 6. Retiro con derecho a pensión de jubilación. 7.

Abandono del cargo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaratoria de insubsistencia. 10. Destitución. 11. Muerte del funcionario o el empleado.” (Negrillas fuera de texto) Tal norma, valga recordarlo, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia de revisión C-137 del 5 de febrero de 1996, en relación con su numeral 6º, bajo la condición de: “ que la disposición se refiere únicamente a aquellos eventos en que el trabajador, habiendo cumplido con los requisitos legales para obtener su pensión de jubilación, ha decidido voluntariamente su retiro por haber llegado a una edad o a unas condiciones laborales que ameriten su reemplazo.” Negrillas fuera de texto.

Si bien la Ley 707 de 2003, que como ya lo resalté es ordinaria, en su articulo 24 derogó las normas que le fueren contrarias, entre ellas de ninguna manera, desde el punto de vista constitucional, podría incluirse lo dispuesto por el trascrito artículo 149, pues éste hace parte de una ley estatutaria, modificable o derogable solo por otra de igual categoría, por tratarse de una disposición de mayor jerarquía, con reserva especial para la Rama Judicial.

De otro lado, considero que el amparo constitucional deprecado, debió concederse como mecanismo transitorio, ordenando la suspensión del acto por medio del cual se ordena su retiro del servicio, hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa decida las acciones que contra él presente, pues es evidente el perjuicio irreparable y grave que se le causa, si se tiene en cuenta, de una parte, que para resolver una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dicha jurisdicción debido a la congestión que presenta, tarda varios años, lo que podría hacer nugatorio un eventual reintegro suyo por haber llegado a la edad de retiro forzoso, habida consideración que en la actualidad tiene 64 años de edad, y de lograrlo, muy probablemente tendría que ser en otro Tribunal y en ciudad distinta a la de Sincelejo, pues su nominador, una vez él cese en su funciones debe proceder a reemplazarlo; y de otra, que fue incluido en la nómina de pensionados de Caja Nacional de Previsión Social, a partir del mes de marzo de 2008, con una mesada de $4´641.096,62, suma considerablemente inferior a la que devenga actualmente, por lo cual se estaría afectando su mínimo vital, dada la condición de Magistrado.

Aplicar la norma laboral, como lo hace el Consejo Superior de la Judicatura, de manera fría y sin ninguna interpretación sistemática a la luz de la Constitución, es poner en peligro derechos fundamentales, como el debido proceso, la dignidad, el derecho al trabajo y el mínimo vital y móvil, mediante una vía de hecho que causa irremediable perjuicio a un juez que con responsabilidad administró justicia durante gran parte de su vida.

Sobre la observancia del debido proceso en decisiones administrativas, expresó la Corte Constitucional en la sentencia T-806 de 2004: “4. Hipótesis fácticas de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. Esta Corporación ha señalado en su jurisprudencia, que el debido proceso es un derecho fundamental exigible tanto en las decisiones judiciales como en las administrativas.

Por tal razón, tanto las autoridades judiciales como las administrativas, deben actuar respetando y garantizando el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. Esta interpretación ha sido expuesta por esta Corporación, desde la sentencia T – 550 de 1992, en donde se señalo lo siguiente: “ La Constitución Política de 1991, a más de consagrar en forma expresa el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales, lo consagra para las actuaciones administrativas, con lo cual se produce una innovación que eleva a la categoría de Derecho Fundamental, un derecho de los asociados que, tradicionalmente, tenía rango legal, y no hacía parte del concepto original propio del derecho al debido proceso.

En efecto, se distinguía entre una y otra realidad jurídica, en tanto ese derecho buscaba, en sus primeros tiempos asegurar la libertad física y, solo gradualmente se extendió a procesos de naturaleza no criminal, a las demás formas propias de cada juicio, según el texto constitucional anterior; ahora, sigue aumentando su espectro este derecho, que comprende como el que más la necesidad de consultar el principio de legalidad en las actuaciones públicas judiciales y en adelante las administrativas, ampliando su ámbito garantizador, (..) En realidad, lo que debe entenderse por “proceso” administrativo para los efectos del artículo 29 de la Constitución Política, es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, para la seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, ya que su inobservancia puede producir sanciones legales de distinto género.

Se trata del cumplimiento de la secuencia de los actos de la autoridad administrativa, relacionados entre si de manera directa o indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con disposición que de ellos realice la ley”. Por las anteriores razones, la Corte ha señalado que el debido proceso administrativo es un derecho que tiene rango fundamental.

Así, en la sentencia T – 1263 DE 2001, esta Corporación sostuvo los siguiente: “El derecho fundamental al debido proceso se consagra constitucionalmente como la garantía que tiene toda persona a un proceso justo y adecuado, estoes, que en el momento en que el Estado pretenda comprometer o privar a alguien de buen jurídico no puede hacerlo sacrificando o suspendiendo derechos fundamentales.

El debido proceso constituye una garantía infranqueable para todo acto en el que se pretenda – legítimamente- imponer sanciones, cargas o castigos. Constituye un límite al abuso del poder de sancionar y con mayor razón, se considera un principio rector de la actuación administrativa del Estado y no sólo una obligación exigida a los juicios criminales” Igualmente la misma Corporación, ha dicho que se puede incurrir en vía de hecho, en un acto administrativo, cuando: “(1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basado en una norma claramente inaplicable al caso concreto…” (Sentencia SU-132 de 2002); y que el defecto sustantivo se configura: “ cuando la interpretación y aplicación de la normatividad al caso concreto resulta contraria a los criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orientan al sistema jurídico” ( Sentencia T-1143 de 2003 ) Ahora bien, el juez constitucional no puede contentarse y creer que protege los derechos fundamentales, haciendo la simple advertencia de que el tutelante tiene otra acción donde podría solicitar la anulación y suspensión del acto administrativo que lo perjudica, por cuanto desde la tutela puede prevenir que se ocasione el perjuicio, sobre todo en un caso donde de bulto se observa el error sustancial en que incurrió quien lo expidió, y el medio judicial preferente no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata.

En los anteriores términos dejo plasmada mi discrepancia con el fallo. Fecha Ut supra. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ PAGE 18