SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 21376 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 21376 Acta No. 38 Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por JOSÉ VICENTE AMÉSQUITA ZABALA, a través de apoderado, contra la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN ANDRÉS PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA y el JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE SAN ANDRÉS ISLA, a la cual oficiosamente se citó a la señora ELIZABETH GÁLVIZ.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante promovió proceso ordinario laboral contra Elizabeth Gálviz argumentando que trabajó para ella desde el 31 de enero de 1994 hasta el 30 de junio de 2007, el juzgado Laboral del Circuito de San Andrés en sentencia del 22 de agosto de 2008, con fundamento en el acervo probatorio, declaró la existencia de contrato realidad y condenó al pago del auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones y prima de servicios, pero apartándose del “ principio de congruencia ”, se abstuvo de condenar a la parte vencida al pago de la indemnización por despido injusto, a la moratoria por el retardo en el pago o consignación de cesantías, al auxilio de transporte y al pago de seguridad social; decisión que confirmó la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, providencia y Santa Catalina Isla en sentencia del pasado 31 de octubre.

Argumentó que las dos instancias se abstuvieron de condenar al pago de los aportes de seguridad social con el fútil argumento de que “ no se demostró a que entidad se encontraba afiliado el demandante ”, como si esto fuera condición legal para que el juez estimara el derecho del actor, por el contrario, tanto el Código Sustantivo del Trabajo como la Ley 100 son claros en establecer que es el empleador el responsable de efectuar la afiliación al sistema de seguridad social y es éste el que tiene la obligación de efectuar los descuentos para la mencionada cobertura.

Que a su turno la indemnización por despido injusto fue negada argumentado que la parte activa debió probar el despido, hecho que al carecer de prueba impedía proferir condena favorable; que en este punto la jurisprudencia ha señalado que la carga de la prueba se invierte y, en consecuencia corresponde al empleador demostrar que el trabajador abandonó el cargo o se configuró causal de terminación del contrato de trabajo con justa causa por parte del empleador; que igualmente para no condenar a la indemnización moratoria los juzgadores encontraron que existían razones entendibles justificantes del no pago de prestaciones sociales, “ una de ellas es la discusión sobre la existencia de un contrato de trabajo ”.

Argumentó que ello implica la existencia de una contradicción “ irreconciliable ” entre el fundamento de la sentencia respecto de la parte que absuelve y las relativas a la condena, lo que significa que existe una vía de hecho porque las mismas pruebas que sirvieron para condenar a al demandada, “ no pueden servir para beneficiarla con la absolución por las pretensiones mencionadas ”.

Agregó que las dos instancias violaron las disposiciones sustantivas, al interpretarlas erróneamente y en forma caprichosa. En consecuencia acude el peticionario al presente mecanismo de amparo constitucional, a efecto de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la justicia y seguridad social y, solicita, según se infiere del escrito de tutela, que se ordene modificar las providencias censuradas y en ese sentido se condene a la demandada, al pago de la indemnización por despido injusto, moratoria y al pago de los aportes a seguridad social.

I. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. La prosecución de la eficacia de los citados derechos, ha de acompasarse con otros valores del Estado de derecho, en particular, en lo que concierne a la administración de justicia, la seguridad jurídica, específicamente la que realiza el instituto de la cosa juzgada, y el principio constitucional de la Independencia y Autonomía de los Jueces.

En este sentido se ha decantado jurisprudencialmente que la acción de tutela es procedente contra providencias o sentencias judiciales, sólo si con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales; además que está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, en cuyo caso se convierte en mecanismo principal y, en segundo lugar, cuando aún existiendo aquél, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

De otra parte, la Corporación ha reiterado que el principio de la inmediatez es una condición de procedencia de la acción de tutela, en orden a garantizar la protección de los derechos que se consideran vulnerados. Si bien es cierto no existe una previsión en cuanto a término alguno, ello no significa que el juez de tutela no pueda rechazarla por el transcurso del tiempo; por ello, es indispensable estudiar cada caso en particular, toda vez que es necesario que exista una proporcionalidad entre el medio y el fin perseguido, que se efectúe dentro de un término razonable y prudencial, en razón de la misma finalidad de la tutela, en procura de que esta no se convierta en factor de inseguridad jurídica.

El requisito de inmediatez exige que la acción constitucional sea presentada en un lapso de tiempo cercano a la ocurrencia de los hechos que se considera vulneran los derechos fundamentales, con el objeto de evitar que el paso del tiempo desvirtúe la amenaza o violación. En el sub examen no existe justificación alguna que explique el tiempo transcurrido para solicitar el amparo constitucional, si se tiene en cuenta que las providencias con las cuales, el peticionario considera vulnerados sus derechos fundamentales fueron dictadas el 22 de agosto y el 31 de octubre de 2008, por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla y la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito judicial de de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Isla, respectivamente, mientras que la acción de amparo fue radicada el 17 de septiembre de 2009, es decir, luego de haber trascurrido casi de un año de proferirse el último de los proveídos cuestionados, superando así ampliamente el término de seis meses que la jurisprudencia adoctrinada ha considerado como razonable para no incurrir en violación al principio de inmediatez.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE NIEGA la protección solicitada a través de la presente acción de tutela por JOSÉ VICENTE AMÉSQUITA ZABALA, a través de apoderado, contra SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN ANDRÉS PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA y el JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE SAN ANDRÉS ISLA.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA