CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 21339 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 21339 Acta No. 31 Bogotá D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008). Se resuelve la impugnación interpuesta por CARLOS ALBERTO OLAYA ACOSTA, contra el fallo del 29 de abril de 2008, proferido por la Sala Civil de esta Corporación, en el trámite de la tutela que promovió contra la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI y el JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA de la misma ciudad.

ANTECEDENTES El recurrente instauró acción de tutela contra los funcionarios judiciales mencionados, por la supuesta violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la defensa. Adujo que contrajo matrimonio el 5 de diciembre de 2003, y procreó un hijo que nació el 24 de octubre de 2004 en los Estados Unidos de América; tanto el accionante como su “excónyuge” residen en Miami, Florida, y la señora ostenta la custodia del menor sin que, como padre, pueda visitarlo y así evitar sufrimientos sicológicos de uno y otro; su excónyuge le hizo firmar “un poder de divorcio de mutuo acuerdo” y adelantó un proceso de divorcio contencioso ante el Juzgado Primero de Familia de Cali haciéndole falsas imputaciones; en la demanda se indicó como lugar de residencia la ciudad de Cali y se suministró una dirección y número telefónico, pero posteriormente se pidió el emplazamiento, para evitar que el accionante conociera de la existencia del proceso, incurriendo en un fraude procesal; por las anteriores irregularidades se generó una nulidad que es insaneable.

Solicita se revoquen las sentencias proferidas por el Juzgado, el 22 de marzo y por el Tribunal el 25 de octubre de 2007, se anule lo actuado y se notifique en legal forma al accionante y se le devuelva la patria potestad sobre su hijo, fijándole un régimen de visitas. TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Civil de esta Corte, mediante auto del 17 de abril de 2008 avocó el conocimiento de la tutela, dispuso enterar de la decisión a los funcionarios judiciales accionados y a los intervinientes en el proceso de divorcio.

La Juez Primero de Familia del Circuito de Cali, informó que en ese Despacho se adelantó el proceso dentro del cual se decretó el divorcio por encontrar configuradas las causales invocadas y dado el grave incumplimiento de los deberes del padre, se le privó de los derechos de la patria potestad; como el demandado fue representado por Curador ad litem se ordenó consultar la sentencia, y el Tribunal, el 25 de octubre de 2007, la confirmó; a petición de la parte demandante, de quien se presume la buena fe, se ordenó el emplazamiento y fue representado por medio de Curador ad litem; teniendo en cuenta que el Juzgado observó todas las formalidades legales, solicita se niegue el amparo solicitado En sentencia del 29 de abril de 2008, la Sala Civil negó el amparo constitucional por considerarlo improcedente, ya que “ la situación alegada por el interesado no es un tema que pueda definirse en el campo excepcional de la tutela, puesto que, amén de que no hay evidencia de que son ciertas sus afirmaciones, el estatuto procesal civil contempla para esta clase de debates otros mecanismos de defensa idóneos para impedir la consumación del quebrantamiento de los derechos fundamentales que denuncia, entre los cuales se halla, el recurso extraordinario de revisión, según los lineamientos de los artículos 379 a 385 del Código de Procedimiento Civil, lo que, evidencia que acude a la acción de tutela en forma alternativa, a pesar de que la misma no tiene tal característica”.

El accionante impugnó la anterior decisión, reiterando que se le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso al afirmar, en forma fraudulenta, que desconocían su lugar de residencia, para despojarlo de la custodia de su menor hijo; si hubiese sido notificado en legal forma no estaría en esta situación desventajosa, sabiendo de antemano que solo puede “ ser revocada por acción de tutela por vía de hecho o por recurso de revisión ante la Honorable Corte Suprema de Justicia ”.

SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales. Pero su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otro medio, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos. La acción de tutela es un mecanismo subsidiario frente a los demás modos de defensa judicial y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el último recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jurídico no le ofrece al afectado otro medio de defensa judicial, y los vea afectados por una actuación que lo amerite.

En este asunto es claro que la acción de tutela resulta improcedente teniendo en cuenta que el accionante dispone de otros medios de defensa idóneos y eficaces, como bien lo apuntó la Sala Civil, y lo acepta el mismo impugnante en su recurso, vale decir la interposición del recurso extraordinario de revisión y no la acción constitucional, pues precisamente el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, los cuales aún no han sido agotados por el accionante.

Finalmente, frente al perjuicio irremediable que alega el actor, ha entendido la Corte que es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; tales condiciones no se presentan en el caso examinado, ni se aportó ninguna prueba al respecto.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACIÓN DE VOTO Radicación tutela: 21339 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar que si bien comparto la decisión en el presente asunto, discrepo de las consideraciones adoptadas para ello, pues, en mi sentir, como lo venía sosteniendo unánimemente esta Sala de Casación, no procede la tutela contra decisiones judiciales, por no ser dable mediante esta acción injerirse en la órbita de competencia de otras autoridades judiciales, ni invalidar los efectos de sus providencias; además, porque esa posibilidad no cuenta con un respaldo normativo expreso e iría en contra de los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial.

Lo precedente se halla fundamentado, esencialmente: a) en que la Constitución Política no previó expresamente la acción de tutela contra decisiones judiciales y sólo mencionó y reguló tal posibilidad en los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, disposiciones que, a la postre, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional bajo el argumento de constituir un exabrupto jurídico el aceptar tal clase de amparo (Sentencia C 543/92), soportes supralegal, legal y jurisprudencial que conservan toda su vigencia; b) la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada indudablemente hacen parte del debido proceso regulado en el artículo 29 de la Constitución, por ello los ciudadanos que acuden al órgano jurisdiccional y se someten a las reglas de los procesos, competencias preestablecidas y decisiones proferidas por el juez natural, no pueden ser sorprendidos en su buena fe al reabrirse el debate indefinidamente, ante un juez, en la mayoría de los casos, no especializado y con el mismo margen de falibilidad como seres humanos; y c) porque sabido es que ningún ciudadano puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho – non bis in idem --, máxime que constituye principio rector en el Estado Social de Derecho que el juez de conocimiento debe velar por la guarda de los derechos fundamentales.

En estos breves términos dejo expresada mi aclaración de voto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DIAZ PAGE 12