SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 21255 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 21255 Acta No. 30 Bogotá D. C., doce (12) de junio de dos mil ocho (2008). Se resuelve la impugnación presentada por WILSON ORTEGA CRUZ contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2008 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO, dentro de la acción de tutela instaurada por el recurrente contra el ICFES y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Para obtener la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, WILSON ORTEGA CRUZ, pretende se ordene a los accionados que en el término de 48 horas siguientes a la notificación, se profiera el acto administrativo correspondiente que le da validez a aquel mediante el cual el ICFES le comunicó el resultado aprobatorio de las pruebas que presentó el 14 de enero de 2007, permitiendo seguir participando dentro del concurso.

Señaló que se inscribió al concurso para el cargo vacante de docentes en el Departamento de Córdoba; que el día 14 de enero de 2007 presentó el examen correspondiente, el cual constaba de dos tipos de pruebas: una de aptitud verbal, matemáticas y competencias básicas y otra, psicotécnica. Cuestionó que dicha prueba se haya efectuado según lo dispuesto por el Decreto 3982 de 2006, pues no sólo se desconoció el Decreto 1278 de 2002, sino que se le dio prioridad a aquella norma de inferior jerarquía. Indicó que el día 7 de febrero del año en curso, el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR “ICFES” publicó los resultados del mencionado examen, el cual aprobó satisfactoriamente, pero que luego, el día 26 de marzo de 2007, publicó nueva lista de elegibles, dentro de la cual no encontró su nombre en tanto no superó la prueba psicotécnica.

Al respecto señaló que “esta prueba se debería promediar con la entrevista y valoración de antecedentes” y que en realidad las accionadas, al tener en cuenta los resultados que arrojó la prueba psicotécnica, desconocen lo dispuesto por el Decreto Ley 1278 de 2002, que nada dice sobre esa clase de pruebas, y que por lo mismo no podía ser reglamentado de la manera como lo fue por el Decreto 3982 de 2006, que no hizo cosa diferente que establecer la prueba psicotécnica como requisito adicional a los previstos en el primero de los decretos mencionados.

Por ello considera que existe una “vía de hecho” administrativa que lesiona sus derechos fundamentales. Relaciona que frente a hechos similares, los Tribunales Administrativo de Antioquia y Superior de Sincelejo concedieron el amparo solicitado. El TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO, mediante auto del 25 de febrero de 2008, avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y les concedió, a los accionados, el término de 2 días para que informaran sobre los hechos relacionados en la queja.

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior se opone a las pretensiones del actor por carecer de asidero fáctico y jurídico, además por ser improcedente la acción de tutela, al disponer de otros medios de defensa para controvertir la legitimidad y validez del concurso que se rige por el Decreto Ley 1278 de 19 de junio de 2002 que establece las etapas del concurso que constituyen actuaciones de trámite, que deben ser superadas por cada uno de los participantes hasta llegar a la decisión final, razón por la cual el solo hecho de participar no le da derecho a acceder a cualquiera de los cargos vacantes; el accionante pretende que se mantenga la publicación realizada el 7 de febrero de 2007 amparado en una mala interpretación del principio del debido proceso, porque pretende que se le aplique la decisión adoptada por el tribunal en un caso similar, lo cual resulta improcedente, porque en el curso del año se han atendido más de 2000 tutelas relacionadas con el concurso docente sin que el resultado sea el mismo para todos los casos; en aquellos casos en que la decisión de primera instancia le fue favorable al accionante el ICFES las impugnó y el Consejo de Estado, en decisión de Sala Plena, adoptó una posición unificada considerando improcedente la tutela y revocando los fallos al concluir que no existió vulneración de los derechos fundamentales invocados; por esta razón el Tribunal Administrativo de Antioquia también unificó su criterio; en los casos mencionados por el accionante, si bien fueron favorables al accionante en primera instancia, la decisión fue recurrida y se desconoce la decisión; respecto a las pruebas practicada sostiene que el ICFES las evaluó conforme a las reglas definidas por el Decreto 3982 de 2006; considera que no es de la competencia del juez de tutela declarar la nulidad de actos administrativos ni decretar su suspensión provisional, razón por la cual solicita desestimar las pretensiones del accionante; además hace una relación de fallos que han sido favorables en los cuales se debatieron los mismos aspectos materia de esta acción (folios 25 a 38).

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante fallo del 5 de marzo de 2008, negó el amparo invocado, pues consideró que no “ puede perderse de vista que la acción de tutela es un mecanismo meramente residual, cuyo único objetivo es la protección supletiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos y no una manera de obviar los trámites que la legislación establece para ventilar ante las autoridades competentes los litigios entre los particulares y la administración, como en este caso, donde no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el sentido de que ese perjuicio tenga las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad” (folios 41 a 54).

Inconforme con la anterior decisión el accionante la impugnó. SE CONSIDERA Pretende el accionante que por vía de tutela se ordene a las entidades accionadas tener como válido el resultado de la prueba que inicialmente se publicó el 7 de febrero de 2007, la cual aduce haber aprobado. Teniendo en cuenta que su queja, indudablemente, compromete la legalidad y validez de la actuación desplegada por las accionadas, no puede el juez constitucional dispensar el amparo deprecado, pues de obrar en ese sentido, se desconocería la fuerza de los actos administrativos que rigieron el concurso, que, como tales, gozan de presunción de legalidad y acierto.

Al cuestionar el actor la aplicación del Decreto 3982 de 2006 y controvertir también las resoluciones que en desarrollo del concurso se expidieron, lo que en realidad plantea es un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez constitucional tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a la acción de tutela, que no es otra distinta, de la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, así como la específica previsión que trae la norma, en cuanto a que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”.

En este asunto, los derechos solicitados, pertenecen a la esfera de los de estirpe legal, los cuales tienen otros medios de defensa judicial, de darse los presupuestos para ello; de modo que no es la acción de tutela el mecanismo apropiado para sustituir esa vía judicial en la medida en que está instituida para evitar que se vulneren los verdaderos derechos fundamentales y por ello resulta improcedente, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991.

Tampoco hay lugar a conceder la acción como mecanismo transitorio, dado que no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable generado por el desconocimiento de derechos fundamentales, pues no es suficiente la simple manifestación para la prosperidad de la acción, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda deducirse la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de ello conlleva al fracaso de la petición, ya que el juzgador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para su viabilidad.

Por último, no encuentra la Sala que se configure ningún quebrantamiento al derecho a la igualdad, descrito en los artículos 5º y 13º de la Constitución Política, que predica un mismo trato para personas que se encuentren frente a una misma situación jurídica, pues como el mismo actor lo dice, las accionadas actuaron en cumplimiento de la orden impartida en fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Corporación esta última que en el fallo impugnado expresa las razones por las cuales cambió de criterio.

Las anteriores breves reflexiones tornan improcedente el amparo constitucional y llevan a confirmar la sentencia impugnada.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO el 5 de marzo de 2008, dentro de la acción de tutela instaurada por WILSON ORTEGA CRUZ. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 11