SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 21167 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 21167 Acta No. 29 Bogotá D. C., cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008). Se resuelve la impugnación presentada por OMAR ENRIQUE ARRIETA BENAVIDES contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2008 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO, dentro de la acción de tutela instaurada por el recurrente contra el ICFES y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Para obtener la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, OMAR ENRIQUE ARRIETA BENAVIDES, pretende se ordene a los accionados que en el término de 48 horas siguientes a la notificación, se profiera el acto administrativo correspondiente que le da validez a aquel mediante el cual el ICFES le comunicó el resultado aprobatorio de las pruebas que presentó el 14 de enero de 2007, permitiendo seguir participando dentro del concurso.

Señaló que se inscribió al concurso para optar el cargo vacante de docentes en el Departamento de Córdoba; que el día 14 de enero de 2007 presentó el examen correspondiente, el cual constaba de dos tipos de pruebas: una de aptitud verbal, matemáticas y competencias básicas y otra, psicotécnica. Cuestionó el hecho de que dicha prueba se haya efectuado bajo lo dispuesto por el Decreto 3982 de 2006, pues no sólo se desconoció el Decreto 1278 de 2002, sino que se le dio prioridad a la aplicación de una norma de inferior jerarquía, esto es, al citado Decreto 3982.

Indicó que el día 7 de febrero del año en curso, el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR “ICFES” publicó los resultados del mencionado examen, el cual aprobó satisfactoriamente, pero que luego, el día 26 de marzo de 2007, publicó nueva lista de elegibles, dentro de la cual no encontró su nombre en tanto no superó la prueba psicotécnica.

Al respecto señaló que “esta prueba se debería promediar con la entrevista y valoración de antecedentes” y que en realidad las accionadas, al tener en cuenta los resultados que arrojó la prueba psicotécnica, están desconociendo lo dispuesto por el Decreto Ley 1278 de 2002 que nada dice sobre esa clase de pruebas, y que por lo mismo no podía ser reglamentado de la manera como lo fue por el Decreto 3982 de 2006, que no hizo cosa diferente que establecer la prueba psicotécnica como requisito adicional a los previstos en el primero de los decretos mencionados.

Por ello considera que existe una “vía de hecho” administrativa que lesiona sus derechos fundamentales. Relaciona que en hechos similares los Tribunales Administrativo de Antioquia y Superior de Sincelejo, concedieron el amparo solicitado. El TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y les concedió, a los accionados, el término de 1 día para que informaran sobre los hechos relacionados en la queja.

El Coordinador del Grupo de Acciones de Tutela del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior se opone a las pretensiones del actor por ser improcedente la acción de tutela, al disponer de otros medios de defensa para controvertir la legitimidad y validez del concurso que se rige por el Decreto Ley 1278 de 19 de junio de 2002 que establece las etapas del concurso que constituyen actuaciones de trámite, que deben ser superadas por cada uno de los participantes hasta llegar a la decisión final, razón por la cual el solo hecho de participar no le da derecho a acceder a cualquiera de los cargos vacantes; el ICFES practicó la prueba del 14 de de enero de 2007 y los resultados fueron publicados inicialmente el 7 de febrero de 2007 pero como la presentación se apartaba de lo dispuesto en el procedimiento que rige el concurso, se optó por dejar por fuera el módulo de servicios de la página web, pues el Decreto señala que son dos pruebas con objetivos diferentes y que por consiguiente los resultados deben presentarse por separado; con ocasión de la publicación de los resultados se recibieron aproximadamente 5000 derechos de petición; el 26 de marzo se modificó el cronograma, razón por la cual la publicación del 7 de febrero quedó sin efecto; todas las actuaciones fueron divulgadas al público dándolas a conocer a través de la página Web, el diario oficial y remitiendo copia de las publicaciones a cada una de las entidades territoriales involucradas; de acuerdo con lo anterior las Resoluciones 069 y 089 del 1 y 20 de marzo fueron simples actos de trámite; dice que no es viable suspender los actos administrativos 004 a 052 de 2006 porque no causan un perjuicio irremediable y la atención de las reclamaciones no afecta la continuación con la etapa siguiente; el ICFES no varió los puntajes obtenidos por los participantes sino que ajustó la presentación de los resultados a las exigencias de la Ley y tampoco varió el método de evaluación (folios 24 a 40).

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante fallo del 11 de marzo de 2008, negó el amparo invocado, pues consideró que “ el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para la reclamación sobre la supuesta afectación de sus derechos (…) en la jurisdicción Contencioso Administrativa a través del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, encuentra el medio de defensa judicial idóneo y efectivo para lograr lo pretendido mediante la acción constitucional” (folios 43 a 54).

Inconforme con la anterior decisión el accionante la impugnó porque considera que “ es incuestionable la infracción al debido proceso administrativo a la hora de deshacer el acto de publicación de resultado de la prueba de actitud verbal, actitud matemática, competencias básicas y prueba psicotécnica del 7 de febrero de 2006 ”, al variar mediante un decreto reglamentario las reglas señaladas por el legislador extraordinario.

En escrito posterior agrega que la acción de tutela se impetró como un mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable. SE CONSIDERA Pretende el accionante que por vía de tutela se ordene a las entidades accionadas tener como válido el resultado de la prueba que inicialmente se publicó el 7 de febrero de 2007, la cual aduce haber aprobado.

Teniendo en cuenta que su queja, indudablemente, compromete la legalidad y validez de la actuación desplegada por las accionadas, no puede el juez constitucional dispensar el amparo deprecado, pues de obrar en ese sentido, se desconocería la fuerza de los actos administrativos que rigieron el concurso, que, como tales, gozan de presunción de legalidad y acierto.

Al cuestionar el actor la aplicación del Decreto 3982 de 2006 y controvertir también las resoluciones que en desarrollo del concurso se expidieron, lo que en realidad plantea es un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez constitucional tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a la acción de tutela, y que no es otra distinta de la de consagrar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, así como la específica previsión que trae la norma, en cuanto a que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” En este asunto, los derechos solicitados, pertenecen a la esfera de los de estirpe legal, los cuales tienen otros medios de defensa judicial, de darse los presupuestos para ello; de modo que no es la acción de tutela el mecanismo apropiado para sustituir esa vía judicial en la medida en que está instituida para evitar que se vulneren los verdaderos derechos fundamentales y por ello resulta improcedente, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991.

Tampoco hay lugar a conceder la acción como mecanismo transitorio, dado que no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable generado por el desconocimiento de derechos fundamentales, pues no es suficiente la simple manifestación para la prosperidad de la acción, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda deducirse la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de ello conlleva al fracaso de la petición, ya que el juzgador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para su viabilidad.

Por último, no encuentra la Sala que se configure ningún quebrantamiento al derecho a la igualdad, descrito en los artículos 5º y 13º de la Constitución Política, que predica un mismo trato para personas que se encuentren frente a una misma situación jurídica, pues como el mismo actor lo dice, las accionadas actuaron en cumplimiento de la orden impartida en fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Corporación esta última que en el fallo impugnado expresa las razones por las cuales cambió de criterio.

Las anteriores breves reflexiones tornan improcedente el amparo constitucional y llevan a confirmar la sentencia impugnada.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO el 11 de marzo de 2008, dentro de la acción de tutela instaurada por OMAR ENRIQUE ARRIETA BENAVIDES. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 11