República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21118 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No 21118 Acta No. 33 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil nueve (2009). Decide la Corte la acción de tutela promovida por JUAN AGUSTIN MARTINEZ MENDOZA por intermedio de apoderado, en contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por cuanto considera que esa autoridad judicial le ha vulnerado los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, vida, salud, seguridad social, igualdad, mínimo vital, atención a personas invalidas, condición mas beneficiosa, favorabilidad.

ANTECEDENTES El peticionario activa el recurso a la Carta, al estimar que la Sala antecitada del Tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales” al debido proceso, vida, salud, seguridad social, igualdad, mínimo vital, atención a personas invalidas, condición mas beneficiosa, favorabilidad “, al proferir la sentencia de segunda instancia de fecha 16 de julio de 2009 dentro del proceso ordinario laboral adelantado en contra del Instituto de los Seguros Sociales.

Respecto del proceso en mención, el accionante relata en su escrito que había obtenido sentencia de primera instancia en sentido favorable, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla — juez adjunto-, de fecha 19 de diciembre de 2008, donde solicitaba y obtuvo, que se condenara al Instituto de los Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del día 10 de septiembre de 2006, más los intereses de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Argumenta el accionante, que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de decisión laboral, admitió y tramitó un grado de consulta contra una sentencia proferida por el Juez Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, en el marco de un proceso ordinario laboral de JUAN AGUSTIN MARTINEZ MENDOZA, en contra del Instituto de los Seguros Sociales.

Los cargos de presunta vulneración de derechos fundamentales están sustentados en que, como el grado de consulta no es admisible en el presente asunto, el accionado incurrió en una vía de hecho si se tiene en cuenta que el Instituto de los Seguros Sociales es una empresa Industrial y Comercial del Estado con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, por lo que no resulta ajustado a derecho que los fallos en contra de esta entidad sean remitidos en el grado de consulta, de manera que al proceder de esta forma se vulneró el derecho fundamental al debido proceso.

Manifiesta que la Sala Segunda de decisión laboral del Tribunal de Barranquilla vulneró de manera flagrante el principio de favorabilidad al aplicar los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993, con su posterior reforma de la ley 860 de 2003, toda vez que el accionante pertenecía a un régimen anterior mas favorable para su situación, y que tales normas no les son de aplicación en razón a que su expectativa de pensión se inició bajo normatividades anteriores más favorables.

Expresa que constituye un criterio erróneo del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla el considerar que la única norma vigente y aplicable para pensiones de invalidez son los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993 y las reformas introducidas por la Ley 860 de 2003, lo cual le vulnera los principios de favorabilidad, condición mas beneficiosa y derechos adquiridos, por pertenecer el accionante a un régimen anterior.

Por su parte, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla ubica el problema jurídico del presente caso en la disyuntiva de si le asiste derecho o no al actor a la pensión de invalidez en aplicación de la condición más beneficiosa; o de si tratándose de pensiones de invalidez para acreditar el derecho debe aplicarse la normatividad vigente al momento de la estructuración de su estado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

Mas, al amparo constitucional, según lo prevé expresamente el artículo 86 de la C.P., no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es entonces una figura de la cual se puede abusar y suplantar con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Al analizar el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se trata de un proceso ordinario laboral de Juan Agustín Mendoza Martínez en contra del Instituto de los Seguros Sociales. La sentencia de primera instancia resultó favorable al demandante, en ella se reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez, teniendo en cuenta que el actor contaba con un 67% de incapacidad y un número de 1305 de semanas cotizadas.

El tutelante estructura cargos de presunta vulneración de derechos fundamentales originados con la decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, de tramitar consulta sobre la sentencia de primera instancia con el argumento que tal proceso no era susceptible de consulta por ser demandado el Instituto de los Seguros Sociales.

En su criterio, de conformidad con lo previsto por el Decreto 2148 de 1992 cuando el demandado es el Instituto de los Seguros Sociales por tratarse de una empresa Industrial y Comercial del Estado, la sentencia no resulta consultable, incurriendo el acusado con la decisión controvertida en falta de competencia y en la presunta vulneración al debido proceso, vida, salud, seguridad social, igualdad, mínimo vital, atención a personas invalidas, condición más beneficiosa y favorabilidad.

Para el accionante como primera medida, el Tribunal no podía conocer en jurisdicción de consulta del proceso ordinario laboral el cual terminó revocando el fallo de primera instancia consistente en el reconocimiento y pago de pensión de invalidez, ni tampoco podía aplicar la normatividad vigente al momento de la estructuración de la invalidez, por considerar que en aplicación de la condición mas beneficiosa existe norma anterior que le resulta más favorable.

Al examinar el proceso ordinario laboral se puede observar que no se hizo uso de ciertos recursos y de medios de defensa judiciales al alcance de la parte demandante para evitar la presunta amenaza que hoy se reclama. De tal manera que, al revisar el trámite tutelar y sus antecedentes resultan ausentes la interposición de un incidente de nulidad si la parte consideraba que al Juez no le asistía competencia y no resultaba procedente la consulta, o recurrir el auto que concedía la consulta por las mismas razones; incluso la interposición del recurso de casación en el presente asunto brilla por su ausencia. De igual forma se observa que a pesar de haberse contado con los medios judiciales de defensa por parte de la actora, llamados a ser ejercido en contra de la sentencia que ahora por vía constitucional se controvierte, de éstos no aparecen que se hubiera hecho uso, para que se definiera su procedencia, pues, dadas las pretensiones expuestas en la demanda, era el ad quem el que debía definir la viabilidad del mismo, conforme al interés para recurrir que determinara el actor.

El amparo constitucional, pues, no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. Por manera que ante la ausencia injustificada de activación de los indicados instrumentos garantistas por parte de la interesada, el recurso a la Constitución devendrá en improcedente.

Estas breves consideraciones permiten concluir la improcedencia de la presente acción, razón por la cual se denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de tutela.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no impugnarse.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo de! 29 de octubre de 1998: "Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

"Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccional "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1°, 228, 229 y 230 de la Constitución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. Gustavo José Gnecco Mendoza 9