CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 10 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 21111 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Tutela No. 21111 Acta No. 25 Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008) Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por ATENAYS ARQUEZ VAN STRAHALEN y MANUEL YARZAGARAY BANDERA contra la providencia de 15 de abril de 2008, proferida por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA dentro de la acción de tutela promovida por los impugnantes y CAROLINA BENT ESCALONA, BETELGUISE FYNE ACOSTA y AMALIO ENRIQUE CASTILLO HERNÁNDEZ contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera.

I.

ANTECEDENTES Plantean los accionantes que la Fiscalía General de la Nación a través de la Comisión Nacional de administración de Carrera, mediante diferentes actos administrativos convocó a concurso público de méritos, el cual tenía como objeto la provisión de una serie de cargos de carrera, que se encuentran vacantes en distintas dependencia de la entidad convocante; que los citados cargos se encuentran relacionados en los actos administrativos números 001, 002, 003, 004, 005, 006 del 9 de septiembre de 2007, para desempeñar funciones de fiscales delegados ante los diferentes juzgados penales, asistentes de fiscal I, II, III y IV y asistente judicial IV.

Afirmaron que una vez enterados del concurso, se inscribieron a los cargos en los que aspiran ser nombrados, previa aprobación de cada fase del concurso; que en este momento, superada la primera fase, fueron admitidos para participar en la etapa de la prueba escrita de conocimientos, la cual se programó para el 5 de mayo del año que avanza; que para llevar a cabo estas prueba y la específica, la Comisión Nacional de Administración seleccionó una serie de ciudades que en su mayoría son capitales de departamento, pero San Andrés Isla, no fue escogida a pesar de tener esta calidad y a los que residen en el territorio insular se les impuso la gravosa carga de trasladarse a la ciudad de Cartagena a realizar las correspondientes pruebas.

En consecuencia, por estimar que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, al no incluir en las convocatorias 001 al 006 de septiembre 9 de 2007, a la ciudad de San Andrés, en calidad de capital del departamento, como sede para que los admitidos al concurso de méritos que residen en esa Ínsula y demás interesados, puedan realizar la prueba escrita y la específica, acuden al presente mecanismo de amparo constitucional, a efecto de que se requiera a los accionados para que en el término de cinco días, más el de la distancia, haga uso de las medidas pertinentes tendientes a que la ciudad de San Andrés, sea utilizada como sede para la celebración de la prueba escrita de conocimiento y la prueba específica.

Igualmente solicitan que se conmine a los accionados para que hagan uso de los medios pertinentes para informarle al público en general y a las personas que residen en el susodicho territorio y que se inscribieron en el concurso público de méritos, de la posibilidad que les asiste de realizar las pruebas en la ciudad de San Andrés Isla. La Fiscalía General de la Nación en el informe rendido al Tribunal, a través del Vicefiscal General de la Nación adujo, entre otras razones que, la jurisprudencia es clara al indicar que al ser las convocatorias de carácter general, abstracto e impersonal, el mecanismo jurídico procedente lo constituyen las acciones contenciosas administrativas, dentro de las cuales se puede invocar la medida de suspensión provisional, entre otras.

Que no es cierto que esa entidad les haya impuesto la obligación de presentar las pruebas de conocimiento y la específica en la ciudad de Cartagena, porque basta observar el formulario de inscripción al concurso, en donde cada aspirante tuvo la opción de señalar, de acuerdo a su conveniencia, las ciudades en donde estaba en capacidad de presentarlas.

Argumentó que los concursos deben llevarse a cabo en las ciudades que tengan las condiciones optimas que permitan el adecuado control de los procesos de selección, lo que implica que cada ciudad debe contar con la infraestructura y los recursos necesarios para el logro de los objetivos, para lo cual la comisión seleccionó como ciudades sedes de las pruebas, solamente aquellas que cuenten con Direcciones Secciónales de Fiscalía. Esgrimió que los concursos de méritos son de doble vía porque les impone a los aspirantes unas cargas que no pueden ser asumidas por el Estado, como el valor de copias, los aportes postales, los desplazamientos, etc.; que el hecho de que resulte oneroso el desplazamiento desde San Andrés a cualquier otra ciudad del país, para la presentación de las pruebas, no es muestra de una violación al derecho fundamental de igualdad, ni una condición discriminatoria que pueda atribuirse a la Fiscalía General de la Nación, así como tampoco un atentado contra el derecho al trabajo.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que puso fin a la primera instancia mediante fallo de 15 de abril de 2008, denegando la protección solicitada, tras concluir que las convocatorias son actos administrativos y en este caso no es procedente el amparo deprecado, toda vez que existe otro medio de defensa para demandar dicho derecho.

Dijo también el Tribunal, que somos nosotros, los administrados, los que en esta clase de concurso nos debemos someter a las reglas que señalan las entidades convocantes, entre las cuales está, la escogencia de las sedes en el país, no se puede pretender lo contrario, es decir, que las entidades encargadas de realizar los concursos se ajusten a las condiciones que nosotros les impongamos.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconformes con la anterior decisión los señores Atenays Araque Vanstrahelen y Manuel Yarzagaray Bandera la impugnaron, afirmando que la existencia de una medida alternativa de protección distinta a la de la acción de tutela no desplaza de manera automática a esta, pues el mecanismo alternativo debe tener la misma “ inmediatez, eficacia e idoneidad que la tutela ”, o ser más idónea en la protección efectiva y concreta de los derechos fundamentales conculcados; que el Tribunal impugnado no realizó una ponderación entre la acción de tutela y el medio alternativo, para determinar la igual o superior idoneidad, eficacia y eficiencia del medio alternativo.

Aseguraron que del acervo probatorio allegado al expediente de tutela, se colige el trato discriminatorio al cual han sido sometidos los habitantes de ese territorio de “ utramar ”, puesto que a diferencia de los demás ciudadanos “ Continentales ”, se les impuso unas condiciones más gravosas y onerosas para poder participar en el concurso público de méritos y según su opinión, tal situación constituye un obstáculo que impide o dificulta las expectativas que les asiste a ser vinculados a un cargo que implique el ejercicio de funciones públicas, ya que el trato diferencial al que están siendo sometidos impiden que los habitantes de ese territorio concursen en igualdad de condiciones que aquellas personas que residen en el “ Continente ”.

IV. CONSIDERACIONES Pretenden los actores que por vía de tutela se conmine a los accionados “ para que en el término improrrogable de cinco días, más el de la distancia, haga uso de las medidas pertinentes tendientes a procurar que la ciudad de San Andrés Isla, en su condición de Capital de Departamento, sea utilizada como sede para la celebración tanto de la prueba escrita de conocimiento, (…), como de (sic) prueba específica ”, con lo que en realidad plantea es un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, y que no es otra distinta que la de consagrar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”; así como la específica previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Del texto anteriormente trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de la acción de amparo si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. En este orden de ideas, no son de recibo las argumentaciones de los impugnantes respecto a que si el Tribunal hubiera efectuado una “ razonable ponderación entre el medio alterno por ellos sugerido, la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho y la acción de tutela, habría concluido que en el caso subexamine la acción de tutela era el mecanismo más idóneo, eficaz e inmediato para la protección de los derechos fundamentales deprecados por los suscritos ”, por cuanto la acción contenciosa administrativa que es la procedente en este caso, toda vez que se está cuestionando la legalidad de actos administrativos, incluye la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de aquellos, medida cautelar que incluso puede resultar de mayor eficacia que la propia acción de tutela por cuanto debe tomarse simultáneamente con la admisión de la demanda.

Por lo demás, los actores no pueden utilizar esta acción constitucional como alternativa, porque consideran que puede resultar más idóneo y eficaz que un proceso contencioso administrativo, pues no es de la órbita del juez de tutela resolver sobre asuntos que involucren la disputa de derechos de rango estrictamente legal, máxime cuando en la actuación denunciada como violatoria de derechos fundamentales, no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que amerite, a pesar de existir otros medios de defensa judicial al alcance del perjudicado, la intervención del juez de tutela a fin de salvaguardarlos.

Como ya se indicó, por tratarse de un conflicto de carácter eminentemente jurídico, no es el juez de tutela el llamado a dilucidarlo; pues no es pertinente cuestionar la legalidad de los actos administrativos de la Fiscalía General de la Nación y de la Comisión Nacional de Administración de Carrera, a través de esta herramienta diseñada por el legislador para la defensa de verdaderos derechos fundamentales.

Ahora, si los actores consideran que éstos son lesivos de sus derechos, pueden instaurar las acciones legales pertinentes, a través de las cuales, logren debatir precisamente, su legalidad, pues hasta tanto la justicia no disponga lo contrario, gozan de presunción de acierto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dentro de la acción de tutela instaurada CAROLINA BENT ESCALONA, BETELGUISE FYNE ACOSTA, ATENAYS ARQUEZ VAN STRAHALEN, AMALIO ENRIQUE CASTILLO HERNÁNDEZ y MANUEL YARZAGARAY BANDERA, contra la Fiscalía General de la Nación y Comisión Nacional de Administración de Carrera.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCEO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria