SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 21051 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.21051 Acta No. 25 Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008). Se resuelve la impugnación presentada por GONZALO ARTURO PALACIO GAITÁN contra la sentencia proferida el 1º de abril de 2008 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, dentro de la acción de tutela instaurada por el recurrente contra el EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES En el escrito de tutela se indica que el accionante le prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 6 de octubre de 1983 hasta el 17 de diciembre de 2003 y que fue retirado mediante Resolución No. 001031 del 27 de octubre de 2003 con efectividad a partir del 31 de octubre; que desde la fecha del retiro ha solicitado el pago de sus prestaciones sociales, como auxilio de cesantías y subsidio familiar, 30%, sin que se le haya reconocido; el subsidio familiar que reclama es el relacionado con su actual compañera, con quien convive desde enero de 2003 y contrajo matrimonio el 27 de enero de 2007; la accionada le ha negado el pago del auxilio de cesantía y el subsidio familiar, porque considera que la solicitud fue presentada por fuera del término de los tres meses previsto en el Artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, argumento que refrendó al darle respuesta a la petición del pago, cuando adujo que en su condición de retirado, “ resulta más que extemporánea, improcedente e inviable jurídicamente ”; con ello considera vulnerado su derecho a la seguridad social, a la protección integral de la familia y al debido proceso.

Por lo anterior solicita se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales a que tiene derecho, como son el auxilio de cesantía y el 30% del subsidio familiar. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio avocó su conocimiento mediante auto del 14 de marzo de 2008 y ordenó notificar a los accionados (folio 23). El Director de Personal del Ejército Nacional, informó que el accionante solicitó, a través de apoderado, el 12 de agosto de 2005, el reconocimiento y pago del subsidio familiar derivado de su unión marital de hecho, al cual se le dio respuesta en el mes de septiembre de ese mismo año, informándole la inviabilidad jurídica para su reconocimiento en su condición de retirado y la extemporaneidad de la petición; además mientras se encontraba en servicio, por medio de orden administrativa No. 1164 del 30 de noviembre de 1994, se le reconoció el subsidio familiar por el matrimonio contraído, y después de su retiro se allegó copia de la sentencia judicial de divorcio de fecha 28 de noviembre de 2002, razón por la cual no tendría derecho a continuar percibiendo el subsidio y menos a que se le liquiden sus prestaciones sociales y asignación de retiro con ese porcentaje; el actor mientras estuvo en servicio activo no solicitó el reconocimiento del beneficio por la unión marital de hecho, sino que la presentó hasta el 12 de agosto de 2005, cuando ya se había retirado y tampoco había solicitado la extinción del subsidio familiar por el divorcio de su anterior matrimonio; como no ejercitó su derecho estando en actividad y dentro de los 90 días siguientes a la novedad, “l a administración se ve en una imposibilidad legal para dicho reconocimiento, y no como lo alega el accionante que se esté vulnerando un derecho fundamental ”; como el accionante dispone de otro medio eficaz para la defensa judicial del derecho que se invoca, que otorga un mecanismo inmediato y expedito, como lo es la suspensión de los efectos del acto administrativo como medida cautelar, resulta improcedente la acción de tutela (folios 29 a 34).

El Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército informó que una vez recibida la “hoja de liquidación de servicios”, el 11 de noviembre de 2003, se procedió a conformar el expediente prestacional por concepto del auxilio de cesantía, reconocido mediante Resolución No. 37064 del 9 de junio de 2004, en forma oficiosa “ toda vez que el citado no se había hecho presente aportando la documentación necesaria para el trámite ”; el 21 de julio de 2004 la esposa informó encontrarse divorciada del accionante desde el 28 de noviembre de 2002, “ lo cual evidenció que al citado no le accedía el derecho al reconocimiento del 30% del subsidio familiar ”, razón por la cual se interrumpió el pago de cesantías, hasta tanto se aclarara si el accionante tenía derecho o no a recibir el 30% como subsidio familiar; como el interesado no aportó la respectiva liquidación de la sociedad conyugal se ofició al Juzgado de Familia quien la remitió el 5 de marzo de 2008; por lo anterior se continuó con el trámite del reconocimiento prestacional encontrándose en digitación la resolución; así mismo el 27 de marzo de 2008 se le hizo saber al actor que dentro de la resolución no se le incluiría el 30% de subsidio familiar y que sobre las prestaciones se le aplicaría el descuento correspondiente a sanción pecuniaria por haber recibido el subsidio sin tener derecho a la prestación (folios 35 a 37).

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante fallo del 1 de abril de 2008 negó el amparo decretado, tras concluir que se trata de una discusión eminentemente legal “ habida cuenta la especial circunstancia de las dos relaciones maritales del servidor y del momento en que quiso reclamar la prestación con base en su segunda unión ” y en relación con la reclamación por el auxilio de cesantía “ la accionada en el curso de esta acción constitucional le dio vía libre y por lo tanto, la supuesta vulneración de los derechos del accionante ha cesado, se trata de un hecho superado ” (folios 48 a 55).

Inconforme con la decisión el accionante la impugnó, porque considera que sí existe un perjuicio irremediable en razón a que lleva más de 4 años reclamando sus prestaciones y su reconocimiento se ha dilatado y no considera justo que la controversia originada a raíz del pago del subsidio por su primera esposa se le niegue ahora la prestación derivada del nuevo vínculo matrimonial.

CONSIDERACIONES Aspira el actor, por vía de tutela, se ordene al EJÉRCITO NACIONAL el reconocimiento y pago de la cesantía por el tiempo de servicios y el subsidio familiar derivado de su nuevo matrimonio; sin embargo, tales peticiones resultan improcedentes, porque plantean un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, dada la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, pero “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente el amparo constitucional, como ya lo ha sostenido esta Sala de la Corte Suprema de Justicia y lo definió el Tribunal en este caso.

Frente al perjuicio irremediable que alega el actor, ha entendido la Corte que es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; tales condiciones no se presentan en el caso examinado y no fueron planteadas sino en la impugnación. Las anteriores breves reflexiones tornan improcedente el amparo constitucional y llevan a confirmar la sentencia impugnada.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO el 1º de abril de 2008, dentro de la acción de tutela instaurada por GONZALO ARTURO PALACIO GAITÁN contra el EJÉRCITO NACIONAL. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio esta decisión. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE