SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 34 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 20951 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado ponente Doctor LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ RADICACIÓN 20951 Acta No. 23 Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008). Se procede a resolver la impugnación presentada por el apoderado del señor JAIME GILINSKI BACAL contra la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 28 de marzo de 2008, dentro de la acción de tutela instaurada por BANCOLOMBIA S.A. contra la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, integrada por los Magistrados Germán Valenzuela Valbuena, Oscar Fernando Yaya Peña y Ricardo Zopó Méndez.
I.
ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela, que el 24 de agosto de 1997, los señores Isaac Gilinski Sragowicz y Jaime Gilinski Bacal, al igual que varias sociedades en que ellos tienen interés, suscribieron un contrato con Bancolombia S.A., en virtud del cual, los primeros le vendieron a la segunda, los “GDS`s, Notes y Acciones Ordinarias del Banco de Colombia”.
Ante el incumplimiento del contrato por parte de los vendedores y con ocasión de las divergencias surgidas entre las partes, Bancolombia S.A. convocó al señor Jaime Gilinski Bacal, en su condición de codeudor solidario, a Tribunal de Arbitramento, en virtud de no haberse podido agotar el mecanismo pactado para lograr la intervención de auditores internacionales.
Una vez integrado el Tribunal de Arbitramento, éste delimitó su ámbito de competencia en la primera audiencia de trámite, sin objeción de la parte convocada, quien no formuló recurso de reposición contra dicha decisión; concluyendo el proceso arbitral mediante laudo del 30 de marzo de 2006, a través del cual se condenó al señor Jaime Gilinski Bacal, a pagar a favor de la entidad bancaria la suma de $63.216’447.152,oo, a título de indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento contractual.
La parte demandada interpuso recurso de anulación contra ese laudo, apoyado en la causal segunda del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, sustentada en la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, por considerar que el contrato remite el asunto a un dictamen de auditores internacionales; así mismo, amparado en la causal octava del mismo artículo, por haber recaído el laudo “sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.
La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del mencionado recurso, mediante sentencia del 26 de febrero de 2008, anuló dicho laudo y condenó en costas a Bancolombia S.A., al estimar que había falta de jurisdicción, por cuanto la controversia debió ser resuelta acudiendo al mecanismo internacional de los auditores internacionales, quienes deberían proferir un dictamen conforme a lo convenido previamente por las partes, máxime cuando “…el debate no giraba en torno al contrato, a sus estipulaciones o clausulados, sino a los estados financieros que era donde el promitente comprador podía encontrar el referido motivo de reclamo”; y consideró que tal mecanismo era “…algo así como un requisito de procedibilidad…en lo que hace a los aspectos contables”.
Sigue afirmando el tutelante, que los argumentos de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá son caprichosos, arbitrarios y absurdos, que constituyen una aberrante vía de hecho por contener graves defectos sustantivos y procedimentales, pues desconocen precedentes judiciales y vulneran la Constitución y los derechos fundamentales, al concluir que había falta de jurisdicción, a pesar de que en el recurso de anulación tan sólo se aludía a la falta de competencia, y consideró que dicho presupuesto estaba subsumido en la causal 2ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, sin tener en cuenta que ese preciso fenómeno no está previsto en la ley como motivo de anulación del laudo; además, entró a disputarle al Tribunal de Arbitramento la interpretación de las cláusulas contractuales, a manera de una instancia superior, desvirtuando la esencia del recurso de anulación; e incurrió en denegación de justicia cuando dejó de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad manifiesta de la cláusula que preveía el mecanismo de los auditores internacionales, pese a que Bancolombia S.A. la propuso en los alegatos del trámite arbitral y como excepción en el recurso de anulación. Se asegura que los señores Gilinski tan sólo plantearon la causal prevista en el numeral 2º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que busca exclusivamente verificar que el Tribunal de Arbitramento se hubiera constituido en forma legal, y nada más, quedando excluido el análisis de la competencia que tienen los árbitros para avocar el conocimiento de las discrepancias surgidas entre las partes.
Y que el problema no se reducía a los estados financieros, sino a determinar si había responsabilidad de los demandados, por lo que la decisión de los árbitros no era un mero ejercicio contable sino un estudio jurídico. Agrega, que los árbitros “gozaban de la facultad abstracta de administrar justicia”, y que el mecanismo de auditores internacionales no tenía carácter jurisdiccional, y por ende, no excluía la jurisdicción arbitral.
Expresa que el Tribunal supuso que la intervención de los auditores era un requisito de procedibilidad, no siendo ello así, ya que la auditoría internacional no tenía carácter jurisdiccional, y por tanto, no impedía el paso al arbitramento, menos si estaba acreditado su agotamiento. En consecuencia, acude la parte accionante al presente mecanismo de amparo constitucional, a efecto de que se les protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, imperio de la ley, a una decisión judicial justa, a la tutela judicial efectiva y al acceso a la administración de justicia, para que en consecuencia, se decrete la nulidad de la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de febrero de 2008.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, quien puso fin a la primera instancia mediante el fallo impugnado, concediendo el amparo transitorio del derecho al debido proceso, y en consecuencia dispuso la suspensión de los efectos de la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá el 26 de febrero de 2008, por el término previsto en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, hasta que se decida el recurso de revisión, siempre y cuando este último medio de impugnación se interponga dentro del término legal.
Como fundamento de su decisión, concluyó que la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, incurrió en la sentencia por medio de la cual anuló el laudo arbitral, en graves yerros de argumentación, que describió en extenso; y que no obstante las limitaciones propias del recurso, estimó la incompetencia del Tribunal de Arbitramento, pese a la ausencia de causal que la consagre como motivo de anulación del laudo, ante la existencia de una cláusula contractual que remite la solución a una auditoría internacional; aspecto que se debió debatir al inicio del trámite arbitral, mediante el recurso de reposición previsto en el numeral 2º del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998.
Más sin embargo, pese a reconocer que el recurso de revisión es el instrumento judicial idóneo para corregir los defectos del fallo proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, oficiosamente concedió el amparo de tutela deprecado como mecanismo transitorio, con el argumento de que la tardanza en el trámite de dicho recurso podría conllevar al decaimiento de la fiducia, garantía específica otorgada por los vendedores para cubrir el resultado del juicio arbitral relativo a las contingencias.
III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión de tutela, el apoderado del señor Jaime Gilinski Bacal la impugnó, solicitando la revocatoria en su totalidad del amparo transitorio concedido. Fundamenta su inconformidad en dos aspectos: la incongruencia del fallo impugnado, y la ilegalidad del amparo transitorio. En relación con lo primero, señala que el fallo de tutela luego de exponer su crítica a la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, sostiene que el amparo solicitado no es procedente por existir otro medio de defensa judicial del derecho fundamental a proteger; pero finalmente decidió amparar transitoriamente el debido proceso, suspendiendo los efectos del fallo anulatorio hasta tanto se decida el recurso extraordinario de revisión. Afirma que es extenso, detallado y puntual el fallo de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que decidió atender favorablemente las razones del recurso de anulación. Sin embargo, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, entrega unas críticas que en su sentir hacen que esa providencia sea una violación de las normas superiores, por cuanto no contiene una sustentación suficiente que respalde la decisión final de anular el laudo arbitral, y por ello advierte, siendo consecuente con su propia jurisprudencia y la de la Corte Constitucional, que la tutela es un mecanismo de protección de los derechos fundamentales de las personas, que opera de manera excepcional y residual, por lo que si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no será procedente dicho sistema de amparo; siendo en este caso el recurso extraordinario de revisión, donde puede eventualmente hallar el reclamante la protección de sus derechos fundamentales.
Aduce que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, sustenta la pertinencia y prosperidad de la acción de tutela, indicando que la sentencia anulatoria tiene el vicio de la falta o la debida motivación; no obstante que su discurso versa sobre la extensa y detallada exposición del Tribunal Superior, que ha considerado los argumentos de las partes, y por ello, convencido de la sólida fundamentación del recurrente y la insuficiente argumentación del defensor del laudo, decidió anularlo.
Expresa, que la Corte discrepa de la tesis del Tribunal que acogió los planteamientos del recurrente, acerca de la causal segunda sobre la falta de competencia, por considerar que el concepto obligatorio de la firma de auditores es un mecanismo que puede ser reemplazado por el Tribunal de Arbitramento; y no estima como válida la realidad contractual de que esa misma cláusula consagra una evidente intención de los contratantes: la de sustraer del Tribunal de Arbitramento el tema de las provisiones en los estados financieros, ya que no se trata de un tema de decisión jurisdiccional arbitral, al no ser materia transigible.
Manifiesta que como la Sala de Casación Civil no estudió la oposición a la petición de tutela, se duele que el Tribunal haya incluido en la causal alegada que originó la acusación, el tema de la competencia del arbitraje, y señala a continuación, que ese punto no aparece en la exigencia de que el Tribunal de Arbitramento debe estar constituido en legal forma; que tanto en el recurso de anulación como en la sentencia del Tribunal Superior y en el memorial de impugnación de la tutela, se sustenta debidamente ese aserto, al decir que la constitución no es solamente la integración formal del Tribunal en el sentido de la designación de los árbitros, su posesión, el pago de sus honorarios y demás aspectos adjetivos del funcionamiento de tal institución, sino que implica la estructura de semejante aparato de justicia, la integración material en cuanto a la designación, y el protocolo de su instalación, y ante todo, la precisión de su competencia, que claro está, es de orden jurisdiccional.
Dice que para la Sala de Casación Civil, el aspecto de la naturaleza del concepto de la firma de auditores, tiene un carácter jurisdiccional, y por ello no corresponde a unos auditores internacionales que nada saben de nuestro derecho interno; afirmación que ataca una de las apreciaciones del Tribunal Superior, que considera ese dictamen como de naturaleza administrativa, al ser un requisito que exige la entidad fiduciaria para la ejecución de las garantías otorgadas, tratándose de un tema ubicado fuera de lo jurisdiccional, remitido a la ejecución de las garantías otorgadas.
Plantea que la sentencia impugnada concluyó que el Tribunal Superior no expidió una sentencia satisfactoria, ya que en la interpretación del fallo se apoyó en una causal que no incluía la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, error que en modo alguno se refiere a la constitución del mismo; sin que analizara la decisión de tutela, el argumento de raigambre constitucional, que muestra con suficiencia, que la transgresión de la competencia es de tal protuberancia que implica el desconocimiento de la jurisdicción; elemento constitutivo de la organización estatal, propio del principio de separación de poderes.
Argumenta, que respecto del fallo de anulación, no estamos en presencia de la ausencia de motivación, sino de una sustentación que no satisface a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que desearía una argumentación aún más precisa y abundante; se trata de una apreciación de mera interpretación de normas que no implica la violación de los derechos fundamentales, ante todo el del debido proceso, ya que en verdad existe una motivación extensa y detallada por parte del Tribunal, y por el contrario, incurre la Sala Civil en el error de no estimar las argumentaciones de la parte que se opuso a la tutela, constituyéndose en un verdadero desconocimiento del debido proceso en su contra, puesto que anula el derecho de defensa y viola del principio de consonancia. Sostiene que el razonamiento de la Sala es propio de otro proceso distinto al de la tutela, lo que se demuestra con sus propias conclusiones, al apuntar que todo ello pertenece al estudio del recurso de revisión y no al de tutela; por cuanto se trata, en los términos del fallo impugnado, de un punto hermenéutico, por lo que la discrepancia de la Sala Civil con la decisión del Tribunal, no puede originar medida tutelar alguna, y ni siquiera la revisión allí mencionada.
Por último, asevera que no obstante negarse la tutela como mecanismo principal de protección del debido proceso, la sentencia decide conceder oficiosamente otra tutela, la del amparo transitorio del derecho al debido proceso, pretensión no pedida por la parte accionante; aspecto que muestra la incongruencia del fallo, desconociendo las preceptivas del artículo 305 del Código Procesal Civil; además de que no aparece evidenciado el perjuicio irremediable ni el derecho fundamental desconocido.
En lo que respecta al segundo aspecto, luego de transcribir jurisprudencia en torno al concepto de perjuicio irremediable, señala que en el caso de autos el derecho fundamental protegido por ese mecanismo transitorio es el debido proceso. Sin embargo, no es este el derecho cuyo perjuicio irremediable se pretende precaver mediante el decreto del amparo transitorio, tampoco existe derecho fundamental alguno en peligro que respalde tal medida, ya que la transgresión de ese derecho fundamental, según la sentencia, está referida a la insuficiente motivación de la decisión del Tribunal Superior, que para la Sala de Casación Civil, es constitutiva de una causal de procedibilidad de la revisión extraordinaria de la sentencia ejecutoriada, en los términos del Código de Enjuiciamiento Civil; afirmación que condujo a la Corte, a negar real y objetivamente hablando la tutela pedida por el accionante, pero una vez negada en la parte motiva, se adentra en una serie de consideraciones para terminar optando por la concesión del amparo transitorio, cuyo objetivo es evitar un pretenso perjuicio irremediable que lo ubica en la posible “(…) mutación de la garantía específica pactada por las partes, a la genérica contemplada en la ley…”, garantía ésta que recae sobre el patrimonio del deudor, prenda general de los acreedores.
Expone que la existencia y efectividad de las garantías pactadas en un contrato especial con una entidad fiduciaria, aceptadas en los instrumentos suscritos por las partes, no se relaciona con la competencia del Tribunal de Arbitramento, ni con la cláusula que entrega con exclusividad a la firma de auditores internacionales el examen de los estados financieros del banco para saber si las provisiones por contingencias fueron o no adecuadas y suficientes; ni en el arbitramento, como tampoco en la impugnación del laudo, ni en la sentencia del Tribunal Superior, se discute la legalidad o la existencia de esas garantías; que dicho tema es ajeno a este debate, y no hace parte de la cuestión litigiosa en sus tres momentos: arbitraje, recurso de anulación y tutela.
Alude que si el debido proceso cuya eficacia desea preservarse en la sentencia impugnada apunta a la motivación de la misma, y en ella no aparece el tema de la eficacia, legalidad o cumplimiento de las garantías, no se entiende que intempestivamente aparezca la mutación de las garantías formando el simulacro del perjuicio irremediable, para apuntalar la procedencia de la suspensión transitoria de los efectos del fallo mientras se resuelve el posible e incierto recurso de revisión. Reitera que en la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, se incurre en contradicción, pues de una parte estima improcedente la tutela para atacar la decisión de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y de otra, decide concederla a título transitorio, pero sin que se haya establecido ni probado el perjuicio irremediable para los derechos fundamentales invocados, contrariando así la reiterada jurisprudencia de esa Corporación. Asevera, que no basta con alegar o invocar el perjuicio irremediable, sino que es indispensable acreditarlo ante el Juez constitucional, y éste, correlativamente, no puede suponerlo ni presumirlo, habida consideración que se está ante una excepción a la regla general de que se debe respetar el ámbito de competencia del juez ordinario; no obstante, la Sala de Casación Civil no concede la tutela por considerarla improcedente, pero sí otorga un amparo transitorio sin fundamentación ni prueba acerca de la existencia del perjuicio irremediable.
Considera que la sentencia impugnada no desarrolla una argumentación que conduzca a establecer indubitablemente, que existen unos derechos fundamentales afectados, supuesto ineludible e insustituible de la acción de tutela; por el contrario, orienta su estudio a los pormenores argumentativos del fallo del Tribunal, criticándolos, pero no bajo la perspectiva constitucional, sino para mostrar, en el plano comercial y arbitral, cómo ha podido y debido fallarse.
Aduce que la Sala de Casación Civil, no demostró haberse configurado en el fallo de tutela alguna de las modalidades de vía de hecho al proferirse el fallo de anulación. Y que se puede concluir que la sentencia de tutela se opone a toda la concepción jurisprudencial de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional, respecto del perjuicio irremediable.
Finalmente afirma, que la presunta mutación de la garantía del encargo fiduciario hacia la propia del deudor como prenda general de los acreedores, no implica un desmedro o demérito de los derechos del accionante ni un perjuicio irremediable para el patrimonio de la entidad bancaria, ya que la venta del Estado colombiano al grupo del señor Gilinski, consideró la situación individual de dicho señor en cuanto a sus antecedentes, patrimonio, honestidad y reconocimiento en el mundo financiero, por ende, el deudor cuyo patrimonio entraría a responder en la presunta hipótesis de la mutación planteada por la Corte, no genera un riesgo ni anuncia un perjuicio irremediable para la parte accionante, no sólo porque no se trata de un derecho fundamental en peligro, sino porque lo irremediable no existe tratándose de alguien que cuenta con patrimonio suficiente para responder por sus obligaciones.
Y que la Corte presume, sin prueba alguna, que el patrimonio como garantía para el acreedor, es de menor categoría que el de la fiducia, y a eso se reduce la fundamentación de la medida de suspensión transitoria, lo que es contrario al régimen legal de la acción de tutela. De otro lado, en escrito presentado en esta instancia por el apoderado de Bancolombia S.A., pide la confirmación de la sentencia impugnada, para lo cual básicamente se apoya en los mismos hechos que le sirven de sustento a la acción de tutela, y en las consideraciones efectuadas en esa providencia por la Sala de Casación Civil.
Adicionalmente, pese a que no la recurrió, solicita que el amparo constitucional le sea concedido a su representada, de manera definitiva. IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por acción o por omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, la que para ser ejercida no exige requisito formal alguno. Quiso así el constituyente, garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impidiera el acto amenazante o lo suspendiera.
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que ya pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución, o que por conexidad se encuentren consagrados en otros acápites de dicha normatividad. A dicho amparo, según lo dice expresamente el mismo artículo en su inciso tercero, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es entonces una figura de la cual se puede abusar y suplantar con ella las vías o procedimientos naturales diseñadas por el legislador. Sobre tal aspecto, esta Sala ha precisado reiteradamente el carácter residual y supletorio de la acción de tutela, pues ciertamente, frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, que en principio, son los diversos procesos y recursos que se han establecido para restablecer la violación de los derechos subjetivos, el amparo previsto en el artículo 86 del Ordenamiento Superior, no puede ponerse por encima de aquellos al punto de desplazarlos o de ignorarlos, ya que es el propio precepto constitucional que lo consagra, el que de manera clara y nítida le asigna esa naturaleza subsidiaria.
En ese orden de ideas, descendiendo al caso que nos ocupa, encuentra la Sala que conforme a lo dispuesto por el artículo 166 del Decreto 1818 de 1998, la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que anuló el laudo arbitral al que atrás se ha hecho referencia, es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por los motivos, causales y trámites señalados en el ordenamiento procesal civil.
Por tanto, desde ya debe advertirse que frente a la existencia de dicho recurso, la acción de tutela impetrada en este asunto, se torna improcedente, y para esta conclusión la Sala comparte íntegramente los planteamientos hechos al respecto por su homóloga Civil, cuando en algunas consideraciones de la providencia impugnada, expresó: “ Ahora bien, no debe perderse de vista que la Corte ha entendido que la protección constitucional resulta improcedente, si es que hay otros medios idóneos de defensa judicial a disposición de las partes, como el recurso de revisión. (folio 532) (……) Justamente, en lo que aquí concierne, ha de tenerse en cuenta que el artículo 166 del Decreto 1818 de 1998 establece que el laudo arbitral y la sentencia que resuelve sobre la anulación del mismo son susceptibles del recurso de revisión. Por ello, la Corte reitera ahora la preeminencia del recurso de revisión, como instrumento para corregir los defectos que se endilgan al fallo acusado.
(folio 535). Conforme a lo expuesto se reitera, que el debido proceso cuya vulneración se pregona por el tutelante, tiene otro medio de defensa judicial que es el citado recurso extraordinario de revisión, en cuyo trámite se ventilará justamente si el Tribunal Superior de Bogotá pudo haber incurrido en error al anular el laudo arbitral de conformidad con las apreciaciones que al respecto profirió la Sala de Casación Civil en la decisión de tutela cuya impugnación aquí se resuelve.
Visto lo anterior, la controversia en sede de tutela y de cara a la impugnación de la sentencia de primera instancia, queda contraída al análisis de la procedencia del amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por perjuicio irremediable, acorde con la jurisprudencia adoctrinada, debe entenderse como aquél que amenace de modo inminente un derecho fundamental cuya protección se requiere de manera urgente para derrumbar la amenaza y que el daño que la violación pueda causar a ese derecho sea grave e irreparable.
De lo anterior puede desprenderse que para que se configure un perjuicio de esas características, es necesario que la amenaza sobre el derecho sea de una magnitud tal, que no represente por sí sola la simple posibilidad de causar una afrenta, sino que la misma refleje en el acto la inminencia de que ese daño puede causarse y cuya consecuencia sea lo irreparable para la persona afectada.
Es decir, que la inminencia debe ser evidente, seria, concreta, actual, real, palpable y no estar sujeta a simples expectativas o fundamentadas en suposiciones hacía futuro y sobre las cuales no es posible determinar con certeza si pueden tener ocurrencia. Por ello, quien pretenda ejercitar la acción de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, debe demostrar con suficiencia que ese perjuicio existe, que es inminente y que puede causar un daño irreparable, de manera que al juez de tutela no le quede otro camino que concederlo para frenar la amenaza concreta que se pregona sobre el derecho fundamental que se estima conculcado.
No se puede sustentar el perjuicio sobre simples afirmaciones o suposiciones sobre algo incierto o indeterminado. Si lo anterior es predicable de los casos en los cuales la tutela se invoca como mecanismo transitorio, con mayor razón el juez de conocimiento debe acentuar su examen cuando no se acude a la transitoriedad de la acción por parte de quien la ejercita, pues en estas situaciones el operador judicial debe limitarse, en principio, a determinar si en puridad de verdad es latente la vulneración del derecho fundamental que se alega violado, a menos que de manera excepcional considere que no solo debe proteger el derecho, sino concederlo como mecanismo transitorio, profiriendo las medidas que estime convenientes para derrumbar la inminencia del peligro y sus consecuencias devastadoras.
Pero en uno u otro caso, debe reiterarse, que una medida que se profiera en tal sentido, debe estar respaldada probatoriamente hasta el punto de llevar al juez a concluir con certeza que la amenaza sobre el derecho es inminente y que puede ocasionar un daño irreparable al afectado. En el asunto bajo examen, no puede pasarse por alto que la persona jurídica que invocó la acción de tutela no la solicitó como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues por parte alguna de la actuación en la primera instancia hizo alusión a esa acción constitucional o pretensión protectora.
Si a lo anterior se le agrega que se trata de una entidad bancaria conocida ampliamente en el país como una organización sólida y estructurada, no puede el juez de amparo concederlo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable basado en conjeturas o suposiciones, pues con ello desnaturaliza el carácter restringido que tiene dicha figura.
Así se afirma, por cuanto en el expediente no aparece prueba eficaz que acredite que sobre el Banco de Colombia se cierne un peligro inminente que afecte gravemente sus intereses y que se presente de naturaleza irreparable. Ahora, el único argumento tenido en cuenta por la Sala de Casación Civil para conceder la tutela como mecanismo transitorio, aparece consignado en el siguiente párrafo de la decisión impugnada: “No obstante, tampoco puede desconocer la Sala que gravita de modo sobresaliente en este asunto la vigencia de las garantías con que el vendedor prometió honrar el cumplimiento de la decisión esperada.
Al respecto, ha de tomarse en cuenta que sabedores los contratantes de que el patrimonio del deudor es prenda general de los acreedores, de modo deliberado y consciente en diversos actos formalizaron la fiducia como garantía específica para cubrir el resultado del juicio arbitral relativo a las contingencias. De ello da cuenta el expediente (folio 60), pues en el contrato, ‘considerando’ “que los Fideicomitentes, solidariamente celebraron con el beneficiario una promesa de compraventa”, ellos “deben dejar indemne al beneficiario por cualquiera de los eventos señalados en el Promesa de Compraventa y los otrosies firmados”, disposición que no deja duda de que fue propósito de las partes, brindar esa garantía concreta y que, por lo mismo, la vulneración del derecho vendría del detrimento de la eficacia material de la decisión, por los posibles efectos nugatorios que podría deparar la tardanza del trámite del recurso de revisión, entre ellos, el decaimiento de la finalidad de la fiducia. No hay duda entonces, de que la mutación de la garantía específica pactada por las partes, a la genérica contemplada en la ley, evidencia un perjuicio irremediable, razón por la cual la Corte concederá la tutela con efectos transitorios, conforme autoriza el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991.” Como puede verse, la Sala de Casación Civil para conceder el amparo como mecanismo transitorio, se apoya en los posibles efectos nugatorios que podría deparar la tardanza del trámite del recurso de revisión, entre ellos, el decaimiento de la finalidad de la fiducia con que los vendedores prometieron honrar el cumplimiento del contrato, que implicaría la mutación de la garantía específica pactada por las partes, a la genérica contemplada en la ley; es decir, que el patrimonio del deudor constituye prenda general de los acreedores, lo cual en su sentir evidencia un perjuicio irremediable.
Para esta Sala, dicha conclusión no tiene un suficiente soporte que demuestre un perjuicio inminente e irremediable, pues se está presumiendo, toda vez que no está demostrado, que el señor Jaime Gilinski Bacal, si desapareciera la garantía de la fiducia, no tiene la suficiente solvencia económica para responder por las eventuales condenas que se le impongan, derivadas del proceso arbitral atrás mencionado.
Fuera de ello, como lo pone de presente el impugnante, no es el debido proceso el derecho cuyo perjuicio irremediable se pretende proteger mediante el decreto del amparo transitorio, ni existe derecho fundamental alguno en peligro que respalde esa medida, toda vez que la violación del debido proceso, acorde con la sentencia impugnada, está referida a la insuficiente motivación de la decisión de la Sala accionada, en la que no aparece el tema de la eficacia, legalidad o cumplimiento de las garantías, como tampoco lo está en el arbitramento, ni en la impugnación del laudo.
Adicionalmente se observa, que con el contrato de fiducia mercantil, cuya copia obra a folios 59 a 85, se están respaldando al “ beneficiario” de la misma BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO (hoy BANCOLOMBIA S.A.), las obligaciones contraídas por los “ fideicomitentes” BANCOL Y CIA SOCIEDAD EN COMANDITA, ISAAC GILINSKI SRAGOWICKZ, JAIME GILINSKI BACAL, COSSAC LIMITED, OAKLAND LIMITED, CLOVA SERVICE LIMITED, BEAUMONT CONSULTANCE LIMITED y FILLIAMS ENTERPROSE derivadas del negocio jurídico que celebraron el 24 de agosto de 1997, en virtud del cual, éstos le vendieron al primero, los “GDS`s, Notes y Acciones Ordinarias del Banco de Colombia”.
De otro lado, debe destacarse que ni siquiera la Sala de Casación Civil se refirió expresamente a que la citada fiducia fuera inexorablemente a perder su eficacia, sino que simplemente aludió a una posibilidad fundada también en otra hipótesis, cual es la tardanza del trámite del recurso de revisión. Y desde luego, frente a esas eventualidades es lógico concluir que no se está en presencia de un perjuicio inminente, real o concreto, de conformidad con las características atrás reseñadas, y que se reitera, son los que debe reunir un perjuicio para que adquiera la connotación de irremediable, en los términos del art. 8 del Decreto 2591 de 1991, debiéndose tener en cuenta que según la doctrina constitucional, para que aquél pueda considerarse, es necesario demostrar en la actuación que existe una amenaza inminente sobre un derecho fundamental; que la protección se requiere de manera urgente para conjurar dicha amenaza; y, que el daño que se puede generar sobre un derecho fundamental es grave e irreparable.
Además, la fiducia fue celebrada el 30 de marzo de 1998, habiendo dispuesto las partes en el artículo 18 que su duración se mantendría mientras “ subsista cualquier obligación a cargo de los FIDEICOMITENTES en razón del objeto del presente contrato de conformidad con la cláusula 9.8.5 de la Promesa de Compraventa, sin exceder el término máximo legal permitido(…)” lo que obliga a entender en sana hermenéutica, que mientras exista obligación a cargo de los fideicomitentes, el negocio fiduciario continuará su eficacia hasta por un máximo legal de veinte (20) años de acuerdo con las prescripciones del artículo1230-3 del Código de Comercio.
Así las cosas, y como en sentir de esta Sala Laboral tampoco procede la tutela como mecanismo transitorio, se revocará la decisión recurrida y se ordenará la cancelación de la medida provisional decretada en el auto admisorio de la presente acción, consistente en la suspensión de los efectos de la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de febrero de 2008, por medio de la cual se anuló del laudo del 30 de marzo de 2006, que puso fin al trámite arbitral promovido por Bancolombia S.A. contra Jaime Gilinski Bacal.
Si necesidad de más consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 28 de marzo de 2008, dentro de la acción de tutela instaurada por BANCOLOMBIA S.A. contra la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, integrada por los Magistrados Germán Valenzuela Valbuena, Oscar Fernando Yaya Peña y Ricardo Zopó Méndez, acorde con lo expuesto en la parte considerativa, y en consecuencia se niega el amparo constitucional deprecado.
SEGUNDO. - Se ordena la cancelación de la medida provisional decretada en el auto admisorio de la presente acción, consistente en la suspensión de los efectos de la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de febrero de 2008, por medio de la cual se anuló el laudo del 30 de marzo de 2006, que puso fin al trámite arbitral promovido por Bancolombia S.A. contra Jaime Gilinski Bacal.
Comuníquese esta decisión, tanto a dicha Sala como a la SOCIEDAD FIDUCIARIA ANGLO S.A. – FIDUANGLO –. TERCERO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Tutela Radicación No. 20951 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto dispone revocar el amparo transitorio dispuesto en la providencia de tutela impugnada, adoptado en procura de evitar los perjuicios irremediables mediante la suspensión de los efectos de la sentencia del Tribunal Superior contra el que se dirige la tutela.
Estoy persuadido de que el Tribunal Superior accionado faltó a las reglas mínimas de racionalidad jurídica que deben presidir las decisiones judiciales; aunque desplegó argumentos para encuadrar la falta de operancia del mecanismo de composición de reclamaciones por pasivo oculto, contingencias o inexactitudes, previsto en el contrato de fiducia, dentro de las taxativas causales de nulidad del laudo del arbitramento, lo hizo contrariando el principio de la coherencia en el discurso, a la cual se falta cuando en lugar de señalar un preciso supuesto que ameritara configurar causal de nulidad, se acudió a hacer del mecanismo de composición una proteica figura que adoptaba la forma de o requisito de procedibilidad, o de vicio de competencia, o de condición de jurisdicción, según lo exigiera el obstáculo que se debiera salvar, para finalmente declarar una falta de jurisdicción a la que no podía llegar el Tribunal sino ejerciéndola, esto es, interpretando el contrato, para desentrañar el sentido del mecanismo de composición y estimar las consecuencias del fracaso de conformar la terna de auditores internacionales a los que se le encomendaba la pericia técnico; es una “autofagia” argumental declarar que no había jurisdicción cuando era necesario ejercerla.
En la providencia de la que me aparto no se controvierte lo asentado por la Sala Civil, pero se le minimiza su significado; se extrae de la providencia el hecho de que existe una controversia generada con la decisión judicial por la que se reclama amparo, y que esta no procede porque cuenta otro medio judicial para resolverlo. Ciertamente, la Sala Laboral como la Civil concuerdan en que la tutela no procede cuando existe otro medio idóneo de defensa judicial; pero esto finalmente nada cuenta en una providencia que dispone la revocatoria íntegra de la sentencia de tutela que se impugna.
En el sub lite, el establecer la existencia de la falta a las reglas de racionalidad jurídica del Tribunal, cobra sentido como causa de un daño, que lleva a la Sala Civil a disponer medidas que lo conjuren. Si es el poder judicial el que, con su falta a las reglas mínimas de racionalidad, altera sensiblemente una ecuación contractual, que por fuerza afecta a una de las partes, es un deber de la misma administración de justicia, cuando la parte afectada acude al juez constitucional, tomar medidas, aún de oficio, que prevengan el acaecimiento de consecuencias irreparables, mientras obra el otro medio judicial alternativo, tal como lo dispuso la Sala Civil.
La Sala Laboral no encuentra fundamento para mantener esta medida de prevención del daño, con razonamientos que no comparto No procede el amparo transitorio, arguye la providencia, porque no es el debido proceso el derecho cuyo perjuicio irremediable se pretende proteger, ni existe derecho fundamental alguno en peligro; si, como razonadamente lo indiqué, me persuade la construcción argumentativa de la Sala Civil, esa afirmación la he de tener por dislate; por la falta de contra argumentación a las disquisiciones de la providencia que se revoca, no atino a saber si para la Sala Laboral no le resultó patente la vulneración del debido proceso, o no le resulta evidente la íntima conexión que existe entre la vulneración del debido derecho y su contenido material, o si la discrepancia se origina en el entendimiento de lo que es el debido proceso; de ser esto último, se ha de observar que el debido proceso, se instituyó no en privilegio de ritualidades procesales por las ritualidades mismas, sino para proteger la eficacia de los derechos sustantivos que por ser controvertidos se han de poner bajo el alero del debido proceso.
No procede, arguye la providencia, porque no aparece prueba eficaz que acredite que sobre el Banco Colombia se cierne un peligro irremediable; la lógica de los negocios y las controversias me alejan de tal conclusión; si dos partes se empeñan en construir en el contrato garantías del pago fiel y expedito de lo que se transa, y se emplean a fondo en los Despachos judiciales en defenderla, se ha de admitir que su pérdida encierra daño y grave.
Cuando el perjuicio resulta de la naturaleza misma de las cosas, no se necesita una prueba documentada diversa al que prueba atesta, en este caso, el contrato de fiducia, sus reglas y funcionamiento son demostrativas de los perjuicios que acarrea su desaparecimiento. No procede, arguye la Sala, porque cree que el perjuicio que se pretende prevenir lo constituye el que una de las partes “ no tiene la suficiente solvencia económica para resolver por las eventuales condenas que se le impongan ”; no puedo compartir tal punto, porque los negocios no se agotan en la sencillez del que confía en que aún día le han de pagar, sino que cuenta y en mucho, la certeza y la prontitud del pago, que es la esencia del contrato de fiducia mercantil de garantía, condición indispensable para que las partes hubieren accedido a la compra - venta de acciones que se ampara.
No procede, arguye la Sala, porque no hay perjuicio inminente, real o concreto, pues ni siquiera la Sala de Casación Civil se refirió expresamente a que la citada fiducia fuera a perder inexorablemente su eficacia ”, y además agrega, adelante, que “ el negocio fiduciario continuará su eficacia hasta por un máximo legal de veinte años”; no puedo compartir un argumento que selecciona a unos renglones de una cláusula en la que también, en otros renglones adelante, se prevé que el contrato de fiducia de garantía termina en caso de no haber ninguna reclamación pendiente, circunstancia que no se le puede escapar a quien con su decisión pone fin a una reclamación, que a su vez, si no existen otras reclamaciones, se constituye la causa del fenecimiento de la garantía fiduciaria.
Justifican las medidas que previenen el acaecimiento de perjuicios irreparables, -que no irremediables o inexorables, como lo exige la Sala-, la disminución de su riesgo, pues la exigencia no es que se trate de un daño que irremediablemente deba acontecer. Lo que supone este último argumento de la Sala Laboral, es que contra lo que ella protestó, reconoció el perjuicio, que este se produce por la terminación de la fiducia, sólo que niega que se termine; y en este escenario, resultaría solo redundantes las medidas de amparo transitorio dispuestas en la providencia que se revoca, y frente a ellas bastaría sólo la prudencia para mantenerlas, bajo el supuesto de que no afectan a ninguna de las partes en contienda.
Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO Radicación tutela: 20951 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar que si bien comparto la decisión en el presente asunto, discrepo de las consideraciones adoptadas para ello, pues, en mi sentir, como lo venía sosteniendo unánimemente esta Sala de Casación, no procede la tutela contra decisiones judiciales, por no ser dable mediante esta acción injerirse en la órbita de competencia de otras autoridades judiciales, ni invalidar los efectos de sus providencias; además, porque esa posibilidad no cuenta con un respaldo normativo expreso e iría en contra de los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial.
Lo precedente se halla fundamentado, esencialmente: a) en que la Constitución Política no previó expresamente la acción de tutela contra decisiones judiciales y sólo mencionó y reguló tal posibilidad en los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, disposiciones que, a la postre, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional bajo el argumento de constituir un exabrupto jurídico el aceptar tal clase de amparo (Sentencia C 543/92), soportes supralegal, legal y jurisprudencial que conservan toda su vigencia; b) la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada indudablemente hacen parte del debido proceso regulado en el artículo 29 de la Constitución, por ello los ciudadanos que acuden al órgano jurisdiccional y se someten a las reglas de los procesos, competencias preestablecidas y decisiones proferidas por el juez natural, no pueden ser sorprendidos en su buena fe al reabrirse el debate indefinidamente, ante un juez, en la mayoría de los casos, no especializado y con el mismo margen de falibilidad como seres humanos; y c) porque sabido es que ningún ciudadano puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho – non bis in idem --, máxime que constituye principio rector en el Estado Social de Derecho que el juez de conocimiento debe velar por la guarda de los derechos fundamentales.
En estos breves términos dejo expresada mi aclaración de voto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DIAZ ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Comparto la decisión de la Sala en cuanto revocó la decisión adoptada por la Sala de Casación Civil de la Corporación, pero no por las razones que fueron expuestas, de las cuales discrepo, sino porque en mi criterio en este caso no podía tomarse ninguna determinación respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, pues, como lo he explicado en varias oportunidades, en mi sentir la acción de tutela no es procedente contra providencias judiciales, por razón de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: "Esta Sala de la Corte inaplicó los artículos del Decreto 2591 de 1991 que autorizaban la acción de tutela contra providencias judiciales antes de que la Corte Constitucional declarara inexequible dichas normas.
Por ello, habiéndose proferido la sentencia C-543 de 1° de octubre de 1992, que declaró inexequible los artículos 11, 12 y 40 de dicho decreto, resulta en verdad una temeridad acudir a este procedimiento para tratar de interferir las actuaciones judiciales adelantadas por un juez diferente a aquél al que se solicita el amparo. "Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía e! ejercicio de la acción de tutela contra providencias Judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación Judicial se profiera.
"Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccional "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución",;;e cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1a, 228, 229 y 230 de la Constitución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de ios artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar e! efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que te pone fin a! proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.
"Este criterio no constituye una opinión sin fundamento de la Corte Suprema de Justicia, sino que se apoya en la interpretación que de ¡a Constitución de 1991 hizo la Corte Constitucional en ia sentencia C-543 de 1° de octubre de 1992, en la cual declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991. "Según las consideraciones de la sentencia No C-543 de 1° de octubre de 1992, la Corte Constitucional encontró unidad normativa entre lo dispuesto por el artículo 11 dé! Decreto 2591 de 1991 y lo establecido en el articulo 40 del mismo, de manera que es forzoso entender que ambos se declararon inconstitucionales por exceder e! alcance fijado por e! constituyente a ia acción de tutela, quebrantar la autonomía funcional de los jueces, obstruir el acceso a la administración de justicia, romper la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones, impedir la preservación del orden justo, afectar el interés general de la sociedad y, además, "lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico".
Vale decir, las normas declaradas inexequibles se hallaron contrarias a lo dispuesto en los artículos 86, 228, 230 y 239 de la Constitución, la integridad de su título Vil!, el Preámbulo de la Carta y su artículo 1°, disposiciones todas que subsisten en la Constitución Política de Colombia". Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia