SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 20675 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 20675 Acta No. 16 Bogotá D. C., nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008). Se resuelve la impugnación presentada por JOSÉ EDGAR TACUMA BAUTISTA contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2008 por la SALA CIVIL, FAMILIA, LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, dentro de la acción de tutela instaurada por el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL.

ANTECEDENTES Para obtener la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, a la estabilidad laboral, al trabajo en condiciones de dignidad y justicia, al salario mínimo vital y móvil y al debido proceso, JOSÉ EDGAR TACUMA BAUTISTA, pretende se ordene a la accionada que en el término de 48 horas restablezcan su participación, como licenciado en Educación Física, en el concurso de méritos, continuando con la etapa de valoración de antecedentes y lo citen a entrevista, ubicándolo en la lista de elegibles de acuerdo con el resultado final.

Expone que como Licenciado en Educación Física se encuentra en el Grado 7º del Escalafón Nacional Docente; atendiendo la convocatoria 026 del Huila, se inscribió al concurso de méritos para obtener, en propiedad, el cargo de docente en básica primaria, que ha ejercido desde hace más de 3 años. Después de superar las pruebas escrita y psicotécnica la accionada le comunicó que no podía continuar la valoración de sus antecedentes, porque según dictamen de la Universidad Pedagógica Nacional, la “ licenciatura no es acorde con el requisito mínimo exigido ”, el título no aplica para primaria y se excluyó del concurso.

Por medio de algunos derechos de petición manifestó su inconformismo, sin que la Comisión le diera respuesta; considera ilegal la exigencia puesto que no está contemplada en la Ley General para ejercer la docencia; el Decreto 3982 de 2006 que establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente, no consagra la exclusión del concurso y por consiguiente la Comisión no podía hacerlo mediante Acuerdo, por no ordenarlo ni la Constitución ni la ley; además las dos últimas etapas del concurso son clasificatorias y no eliminatorias, razón por la cual si en las dos primeras etapas obtuvo el 70%, no podía ser retirado del concurso.

Dice que otros educadores “ con título de licenciado en educación física con énfasis en áreas obligatorias y fundamentales no especificadas en el anexo de criterios para la definición de áreas afines para la inscripción al concurso de méritos expedido por la misma institución de educación superior en la que fui graduado, si continuaron con la etapa de valoración de antecedentes y a la fecha ya están citados para la correspondiente entrevista, violándose así el derecho a la igualdad ”.

Reconoce que tiene otra vía judicial para dirimir la controversia, pero manifiesta que es un proceso que podría durar muchos años y con esta acción pretende garantizar su estabilidad laboral, pues si demora más de 30 días no tiene la posibilidad de ingresar a la lista de elegibles. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó declarar la improcedencia de esta acción, por cuanto el accionante acudió a este amparo en forma prevalente y directa, sin tener en cuenta los mecanismos ordinarios previstos en la ley para resolver los conflictos contencioso administrativos, de ágil acceso y con la posibilidad de solicitar medidas precautelativas como la suspensión provisional del acto administrativo.

Las condiciones del concurso fueron puestas en conocimiento de los aspirantes en el texto de la Convocatoria 003 del 15 de noviembre de 2006 y en las guías de orientación se advertía a los aspirantes que las certificaciones de experiencia laboral debían contener “ las fechas de vinculación y desvinculación, relación de las funciones desempeñadas en cada cargo ocupado y períodos de desempeño en cada uno de ellos”, criterios que no reunían las certificaciones presentadas por el accionante; ante la inexistencia de un perjuicio irremediable e inminente, pues no se ha confeccionado la lista de elegibles y la Ley prevé eventos en los que se prefiere al empleado público, resulta improcedente la acción de tutela cuando el accionante puede hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (folios 15 a 18).

La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante el fallo del 18 de febrero de 2008, negó el amparo deprecado al concluir que “ el acto administrativo emitido por las entidades públicas accionadas son indefectible y necesariamente atacables por la vía contencioso administrativas a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, mecanismo idóneo para establecer si la decisión tomada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Pedagógica Nacional de excluir del concurso de méritos al señor José Edgar Tacuma Bautista, se ajusta o no a la legalidad ” y además no señaló ningún elemento de juicio para demostrar la inminencia del daño a sufrir que amerite la procedencia de la acción ante la inminencia de un perjuicio irremediable.

Inconforme con la decisión el tutelante la impugnó y reitera que con la exclusión del concurso se le causa un perjuicio irremediable y se le vulnera el derecho al mínimo vital por cuanto su familia depende del salario que devenga como docente (folios 69 a 72). Después de proferido el fallo el representante legal de la Universidad dio respuesta manifestando que el accionante no acreditó los requisitos y la convocatoria a la que aplicó el concursante no establecía equivalencias entre los títulos, no pudiendo suplir la carencia de un título con otro y además la Licenciatura en Educación Física no se encuentra dentro de las afines para desempeñarse en el nivel de básica primaria (folios 62 a 68).

Igualmente la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL manifestó que el accionante aspiró al cargo de Docente del Nivel Básica Primaria, pero no cumplía el requisito de formación profesional establecido en la convocatoria y luego de publicado el resultado no manifestó su inconformidad dentro de los 5 días siguientes; además debe acudir a la acción contencioso administrativa, único medio legal para dirimir el conflicto además que no se encuentra frente a un perjuicio irremediable.

CONSIDERACIONES Se plantea, por esta vía, un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública ”, además que la norma prevé que dicha acción “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. En este orden, los derechos solicitados tienen otros medios de defensa judicial, de suerte que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para sustituir esa vía judicial, en la medida en que está instituida para evitar que se vulneren los verdaderos derechos fundamentales y por ello resulta improcedente para emitir una orden referente a un concurso de méritos, citación a entrevista y fijación en lista de elegibles al accionante.

Tampoco hay lugar a conceder la acción como mecanismo transitorio, dado que no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable generado por el desconocimiento de derechos fundamentales, pues no es suficiente la simple manifestación para la prosperidad de la acción, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda deducirse la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el juzgador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Por último, no encuentra la Sala que se configure tampoco ningún quebrantamiento al derecho a la igualdad, descrito en los artículos 5º y 13º de la Constitución Política, que predica un mismo trato para personas que se encuentren frente a una misma situación jurídica; pero para ello se hace necesario determinar la igualdad de condiciones que no aparece establecida en las pruebas acompañadas pues el accionante se limitó a afirmar en su escrito que a otros concursantes “ en casos similares ” continuaron en el concurso y fueron citados a entrevista, pero esta afirmación por si sola no demuestra que se encontrara en igualdad de condiciones y fuera merecedor de idéntico tratamiento.

Las anteriores breves reflexiones tornan improcedente el amparo constitucional y llevan a confirmar la sentencia impugnada.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, el 18 de febrero de 2008, dentro de la acción de tutela instaurada por JOSÉ EDGAR TACUMA BAUTISTA. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 11