CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 5 17 República de Colombia Tutela 20507 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Tutela No. 20507 Acta No. 011 Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por LUIS EDUARDO HERNANDEZ DELGADO contra la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 28 de enero de 2008, dentro de la acción de tutela instaurada contra la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN -DIRECTOR SECCIONAL DE FISCALIAS y DIRECTOR ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO DE BUCARAMANGA.

I.

ANTECEDENTES Con el específico propósito de que se le ordene a las autoridades demandadas “ dejar sin efecto en lo que a mi nombre respecta, el oficio No.1053 de 2007 y el numeral Cuarto de la Resolución No. 1637 del 26 de diciembre de 2007, por los cuales se dispone mi TRASLADO de la Fiscalía Décima Seccional de Bucaramanga a partir del 2 de enero de 2008” (…), y se conceda el amparo como “ MECANISMO TRANSITORIO para evitar “un perjuicio irremediable” que de hacerse efectivo mi traslado se causaría a los derechos fundamentales de mis menores hijos a “tener una familia y no ser separados de ella” al igual que a gozar del “cuidado y amor” que como padre les puedo brindar” (folios 1 al 8 del cuaderno de tutela ), LUIS EDUARDO HERNANDEZ DELGADO interpuso acción de tutela por considerar que le vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso, a la honra, a la unidad de su núcleo familiar, a la salud y a la vida.

Como sustento de la acción señaló que hace aproximadamente 37 años labora al servicio de la Rama Judicial y que nunca ha sido sancionado; que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación desde el 1º de julio de 1992; que desde septiembre de 1995 está ubicado en Bucaramanga en el cargo de Fiscal Seccional; que está escalafonado en la Carrera de la Fiscalía mediante resolución 080 del 20 de octubre de 1997 como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito; que organizó su hogar en esa localidad y como consecuencia de ello, su esposa tuvo que renunciar al cargo que desempeñaba en la Fiscalía de Barrancabermeja.

Arguye que el 9 de febrero de 2007 peticionó al I.S.S. el reconocimiento de su pensión; que el 26 de diciembre de 2007 fue sorprendido con la decisión arbitraria de su traslado a la ciudad de Barrancabermeja, lo cual le genera la desorganización de su familia y el desamparo de sus menores hijos. Indica que el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas impide el desmejoramiento laboral sin justa causa y que con mayor razón el status que deriva el escalafón de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación; que los actos administrativos contenidos en el oficio 1053 de 2007 y el numeral cuatro de la resolución 1637 de 2007 en los que se invoca como sustento del traslado “ necesidades del servicio” desconocen su derecho a desarrollar un trabajo en condiciones “ dignas y justas ”, máxime cuando se encuentra en propiedad.

Reitera que el motivo del traslado no fueron las “ necesidades del servicio”, fórmula tras la que se escudan los empleadores para conculcar el derecho al trabajo y que la decisión violatoria de los derechos fundamentales ya mencionados es producto de la arbitrariedad administrativa del Director Seccional de Fiscalías de Bucaramanga. Luego de transcribir apartes de la sentencia T-02 de 1997 referente al ius variand i, recalcó que con el cambio se le disminuyen sus ingresos por cuanto debe asumir los gastos y manutención que el mismo genera; que padece de “ Orquialgia Crónica ” dictaminada por el Urólogo, tratamiento que se encuentra recibiendo en Bucaramanga y que puede agravarse por la falta de manejo oportuno. Además, que sus menores hijos se verían privados de su cuidado y amor.

El Director Seccional de Fiscalías de Bucaramanga sostuvo que el traslado obedeció a necesidades del servicio de conformidad con lo establecido por las normas que reglamentan las situaciones administrativas; que el Fiscal General de la Nación mediante la circular 007 del 18 de junio de 1998 comunicó los criterios que deben convidarse para efectuar traslados de personal entre los cuales se consagra el desarrollo de estrategias investigativas y la distribución racional de la planta de acuerdo a las cargas laborales.

Solicitó negar el amparo constitucional toda vez que no existe vulneración de derechos fundamentales y que los empleados de carrera tienen estabilidad en el empleo público pero no estabilidad geográfica, amén de la discrecionalidad organizativa de la planta de personal. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 28 de enero de 2008, declaró improcedente el amparo solicitado.

Luego de transcribir apartes de sentencias de la Corte Constitucional respecto al tema en estudio, sostuvo que “ la decisión que se controvierte tiene fundamento en las necesidades del servicio y su cuestionamiento no es llamado a ser definido por el juez constitucional” (folio 51). Consideró que el acto administrativo por el cual se ordenó el traslado está cobijado por una presunción de legalidad que debe ser atacada ante la instancia judicial idónea.

Además, que aun cuando la demanda se instauró como mecanismo transitorio no se acreditó el perjuicio irremediable. Advirtió que el interesado puede solicitar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la suspensión provisional del acto. Inconforme con la anterior decisión, LUIS EDUARDO HERNANDEZ DELGADO la impugnó, con el propósito de que se revoque la sentencia y, en su lugar, se decida favorablemente su pretensión; para tal fin insistió en los argumentos que dieron inicio a la demanda de acción de tutela.

Sostiene que existe perjuicio irremediable y que dada la necesidad de prevenir que se siga causando, es la tutela la vía más expedita para lograr ese propósito y no la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “ pues nunca se alcanzará la protección deseada, por la lentitud con la que se tramitan los procesos por esa jurisdicción, a la que necesariamente habrá de acudirse dentro del término legal” (folio 60).

Afirma que su condición de Fiscal nombrado en propiedad lo sustrae de traslados injustos; que dicho cambio se produjo por favorecer al Dr. Javier Andrés Carrizosa Camacho hijo de un ex senador de la República, razón por la que no constituye una verdadera “ necesidad del servicio ” para ordenar su traslado a la ciudad de Barrancabermeja. Asegura que dicho traslado no se trató del ejercicio de una facultad de la Fiscalía, sino de “ aplicar una ANUNCIADA SANCION o CASTIGO por el Director Seccional en la reunión que hizo a Fiscales Seccionales y Asistentes el 31 de octubre de 2007 ” (folio 61), circunstancia que conllevó a que el acto administrativo de traslado se produjera por motivos diferentes a la adecuada prestación del servicio encomendado a la Fiscalía General de la Nación. II.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, otorga facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares en los casos expresos que prevé el Art. 42 del Decreto 2591 de 1991.

De otro lado, esta acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Desde que fue instituida esta figura en el artículo 86 de la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario para alcanzar la protección de los derechos, existiendo otra vía judicial idónea para controvertirlos y hacerlos valer.

Corresponde en esta ocasión a la Sala determinar si, en el caso bajo estudio, la decisión del Director Administrativo y Financiero de la Seccional Bucaramanga al ordenar el traslado de la Unidad Seccional de Bucaramanga a la Unidad Seccional de Barrancabermeja, le vulnera los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la unidad familiar, a la salud y a la vida al accionante.

Respecto de la potestad de la administración de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo de sus empleados, la jurisprudencia constitucional en sentencia T-264 de 2005 precisó: “ En el ámbito de las entidades estatales pueden existir plantas de carácter global y flexible que facilitan movimiento de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y optimizar la prestación del servicio.

Este tipo de organización de la planta de personal confiere un mayor grado de discrecionalidad para ordenar las reubicaciones territoriales de trabajadores, cuando así lo demande la necesidad del servicio, lo cual no vulnera, per sé, preceptos constitucionales. Al respecto, esta Corporación ha sostenido: “El empleador, ya sea privado o público, tiene, en principio, la atribución de ordenar el traslado de sus trabajadores cuando las necesidades del servicio así lo requieran, siempre y cuando con ello no se desmejoren las condiciones del empleado.

De igual manera, la Corte ha señalado que en el sector público existen ciertas entidades que en razón de las funciones que les corresponde cumplir, necesitan una planta de personal global y flexible y, por lo tanto, requieren de un mayor grado de discrecionalidad en materia de traslados. Dentro de este grupo de entidades se encuentra la Fiscalía General de la Nación, la cual en ejercicio de la mencionada facultad discrecional, puede determinar la reubicación territorial de sus funcionarios y empleados, con el fin de mejorar la prestación del servicio y, como se expresó, sin que el ejercicio de dicha facultad pueda implicar una desmejora de las condiciones laborales.” “La Fiscalía General de la Nación es, precisamente, una de las instituciones que cuenta con planta global y flexible, lo cual se traduce en que allí opera una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales.

Pero incluso en instituciones como ésta, los movimientos de personal deben obedecer a los requerimientos del servicio y salvaguardar los derechos fundamentales, lo que implica la imposibilidad de crear condiciones menos favorables y en el deber de respetar ciertas garantías mínimas para el empleado. No obstante, puede ocurrir que en ejercicio del ius variandi las entidades públicas desborden se poder discrecional cuando la decisión de traslado no consulte a la finalidad señalada en el ordenamiento jurídico sino que responda al capricho del funcionario, caso en el cual el poder discrecional deviene arbitrario.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, “para el evento de los traslados, la decisión se tornaría en arbitraria cuando no obedece a razones del servicio o con esta se desconocieron los derechos adquiridos y las condiciones laborales del funcionario que se traslada”. “(…) el amparo constitucional será procedente cuando se encuentra que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario y adicionalmente, se cumple alguno de los siguientes supuestos: “(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.” En este orden de ideas, revisados los documentos allegados al informativo se tiene que las pretensiones del interesado apuntan a que se suspenda el acto administrativo expedido por el Director Administrativo y Financiero de la Seccional Bucaramanga en ejercicio de sus especiales funciones, el cual se halla revestido de la presunción de legalidad y acierto, mientras la jurisdicción contenciosa administrativa disponga lo contrario.

Ahora bien, la inconformidad del quejoso radica en que el traslado le ocasiona perjuicios de orden personal, familiar y económico, por cuanto la separación le afecta la estabilidad emocional a sus menores hijos toda vez que se verían privados de su cuidado y amor. Además, que dicho cambio le genera gastos lo que hace que se disminuyan sus ingresos; que padece “ Orquialgia Crónica ” enfermedad que está siendo tratada por un especialista en la ciudad de Bucaramanga la que puede agravarse por la falta de manejo oportuno. En primer lugar, cumple aclarar que los traslados de servidores públicos no pueden ser paralizados por los jueces de tutela, pues una suplantación semejante de las facultades de la administración crearía un grave entorpecimiento de la función pública.

En segundo lugar, el ejercicio de la figura denominada “ ius variandi ” no implica necesariamente un perjuicio que deba impedirse a través de la acción de tutela. En efecto, si el petente considera que a través de la Resolución 1637 del 26 de diciembre de 2007 mediante la cual se dispuso su traslado se conculcó tal derecho desmejorándolo en sus condiciones personal, de trabajo, familiares y de ubicación, dicho acto administrativo puede ser demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que con observancia y cumplimiento del debido proceso, el juez determine si efectivamente el Director Administrativo y Financiero Seccional Bucaramanga hizo uso legítimo de sus facultades constitucionales y legales, o si por el contrario, desconoció los derechos del actor.

La orden de traslado que la encartada le dio a Hernández Delgado para que se desplazara a otra ciudad a prestar sus servicios, no puede entenderse que por sí misma vulnere el derecho al trabajo, pues solo cuando las nuevas condiciones en que debe laborar no sean “ dignas y justas ” podría considerarse lesionado un derecho de los inherentes al ser humano que hiciera procedente el amparo constitucional demandado.

No desconoce la Sala que el cambio del lugar de trabajo trae como consecuencia la afectación del desarrollo normal de las relaciones familiares, pero ello no significa necesariamente que dicha afectación conlleve a la negación de la familia como núcleo fundamental de la sociedad. En lo que atañe con el derecho a la salud y examinados los documentos que obran en el expediente, no se encontró prueba alguna que demuestre el conocimiento por parte de la Fiscalía de la enfermedad que padece el actor con antelación al momento en que se tomó la decisión, tampoco se evidencia documento que haga pensar que se haya llegado a tal determinación en consecuencia de una sanción o castigo como lo afirma el interesado.

Así las cosas, conforme lo adoctrinó la jurisprudencia constitucional arriba citada, teniendo en cuenta que en el sub lite no se evidencia la inminencia de un perjuicio irremediable y no siendo función del juez constitucional emitir un juicio sobre la legalidad de un acto administrativo, el amparo de tutela resulta improcedente. Las razones consignadas, a juicio de la Corte son suficientes para confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia de fecha 28 de enero de 2008, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA. 2. Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria � Sentencias T-965/00 MP. y T-1498/00 � Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-468/02, T-346/01, T-077/01, T-1498/00, T-965/00, T-355/00, T-503/99, T-353/99, T-288/98, T-715/96, T-016/05, T-356/94, T-615/92, entre muchas otras. � Sentencia T-1498/00 MP.

Martha Victoria Sáchica Méndez. � T-715/96 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); T-288/98 (MP Fabio Morón Díaz). � Sentencias, T-330/93 (MP Alejandro Martínez Caballero), (T-483/93 MP José Gregorio Hernández Galindo), T-131/95 (MP. Jorge Arango Mejía), T-181/96 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-514/96 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T-516/97 (MP.

Hernando Herrera Vergara), T-208/98 (MP. Fabio Morón Díaz) y T-532/98 (MP Antonio Barrera Carbonell). � Sentencia T-503/99 (MP. Carlos Gaviria Díaz). � Sentencia T-120/97 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-532/96 (MP Antonio Barrera Carbonell).