CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 20411 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Tutela Expediente No. 20411 Acta No. 09 Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil ocho (2008). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR - ICFES contra la providencia proferida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO, el 5 de diciembre de 2007, dentro de la acción de tutela promovida por JORGE ARMANDO CUELLO VARGAS contra los impugnantes.

I -.

ANTECEDENTES 1. Por considerar que los mencionados accionados vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso en el concurso de docentes y directivos docentes, el señor JORGE ARMANDO CUELLO VARGAS reclama protección constitucional, para lo cual solicita al Juez de Tutela, se ordene proferir un acto administrativo que valide el resultado aprobatorio que le fue informado el 7 de febrero de 2007, "permitiéndole seguir participando dentro del proceso del concurso".

Manifiesta el actor que se inscribió como aspirante al mencionado concurso para optar al cargo vacante de docentes en el departamento de Sucre, de conformidad con las convocatorias 04 a la 52 de 2006 y el Decreto 3982 de la misma anualidad. Que no obstante haber participado de buena fe y con apego a la Constitución y a la ley, fue modificada la estructura del concurso al "desconocer el decreto 1278 de 2002, por darle prioridad a la aplicación de una norma de inferior jerarquía como es el decreto reglamentario 3982 de 2006".

En consideración con lo anterior, se duele del hecho de que a pesar de haber sido incluido en la lista de aprobados publicada el 7 de febrero de 2007 en la página web del ICFES con un " puntaje de 66.30 aprobado ", con posterioridad se dictaron las resoluciones 088 y 089 de 2007 por medio de las cuales se ajustó el cronograma de actividades de las convocatorias y la publicación de los nuevos resultados, respectivamente.

En este punto afirma que el 26 de marzo de 2006 el Instituto accionado publicó la nueva lista de elegibles, en la cual no fue incluido por no haber superado la prueba psicotécnica, que en un comienzo había sido promediada con las pruebas de aptitud y competencias básicas; olvidando con ello que tal prueba debió haber sido ponderada en conjunto con la entrevista y la valoración de los antecedentes.

De igual manera, asevera que la convocatoria "no previó nada atinente a la procedencia de los recursos ( ) por lo cual se genera una vía de hecho administrativa" Por último invoca su derecho a la igualdad, para lo cual hace referencia a una decisión proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA en sede de tutela, que amparó los derechos del señor JAIR ALFREDO AGUAS, el cual exponía circunstancias idénticas a las planteadas por el interesado. 2.

Mediante providencia del 5 de diciembre de 2007, la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO concedió el amparo deprecado, al considerar que las entidades accionadas erraron en la interpretación que dieron a las normas que regulaban el concurso “…ya que concluyeron que la prueba psicotécnica tenia (sic) carácter eliminatorio, lo cual es completamente falso, pues ese no fue el querer del legislador…”.

Afirma el fallador de primer grado, que el puntaje obtenido en dicha prueba debió tener carácter clasificatorio y acumularse al puntaje logrado en las pruebas de aptitudes y de conocimientos, que fue lo que inicialmente hizo el ICFES, según la publicación de resultados publicados el 7 de febrero de 2007. Concluye que las entidades accionadas dejaron “de manera intempestiva y sin previo aviso”, sin validez los resultados inicialmente publicados, sin indicar los recursos procedentes, el término para interponerlos, impidiéndole al actor seguir participando dentro del concurso, vulnerando con ello, su derecho fundamental al debido proceso.

Por último aclara que si bien, en casos similares tal Corporación se había pronunciado de manera contraria, denegando los derechos invocados, se cambia la posición inicial, al profundizar “…el análisis y el estudio interpretativo de la norma…”. 3. Inconforme los accionados con dicha decisión, la impugnaron en escritos separados visibles a folios 106 al 129 del cuaderno de tutela.

Sobre el particular, se duele el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR – ICFES de que el fallo impugnado parte de un “…supuesto equivocado, según el cual (…) debía inaplicar las regulaciones normativas del Decreto 3982 de 2006 (…) según lo pedido por los accionantes…”, premisa falsa esta, “…por tratarse de una norma vigente, especial y que goza de la presunción de legalidad [que] no transgredió los lineamientos establecidos por el Decreto Ley 1278 de 2002…”.

Que la norma vigente y especial aplicable al concurso es el Decreto 2982 de 2006, en cuanto se relaciona con la aplicación y evaluación de las pruebas escritas aplicadas a los participantes y que no le es dable ni al impugnante, ni al juez de tutela, desconocer la validez de una norma frente a la cual “los principios de la legitimidad y obligatoriedad se mantienen intactos”.

Por su parte, la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, asegura que la acción impetrada es improcedente en razón a su subsidiaridad, como quiera que el actor contaba con otros mecanismos judiciales de defensa, tanto los que la Ley dispone para atacar la presunción de legalidad del Decreto cuestionado, como la oportunidad establecida en la convocatoria, a efectos de adelantar reclamaciones relacionadas con los resultados publicados, según los requisitos contenidos en el Código Contencioso Administrativo.

Así mismo, aduce la ausencia de un perjuicio irremediable – que no fue demostrado - así como de la vulneración de algún derecho fundamental del actor, “pues el hecho en el cual fundamenta el supuesto desconocimiento, como es una segunda publicación de resultados (…) se ajusta a las reglas de juego definidas por esta Comisión en las Convocatorias 04 a 052 de 2006, acorde con lo establecido en el Decreto 3982 de 2006, a las cuales se acogió cada concursante desde el momento en el cual se inscribió al concurso …”.

II-. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso en que las pretensiones del libelo se traducen en reconocer la validez de la información suministrada el 7 de febrero del mismo año, a fin de que el accionante permanezca activo dentro del concurso de méritos supramencionado, no cabe duda que la tutela es improcedente, pues a más de que aquel no reunió con los requerimientos mínimos de aptitud psicotécnica para seguir adelante al interior del concurso; en tratándose de un derecho legal, puede ser reclamado ante la jurisdicción competente.

En efecto, contrario a lo señalado por el tutelante, en la actuación de los accionados no se evidencia vulneración de ninguno de los derechos deprecados con la acción constitucional. Antes bien, tal actuación se encuentra ajustada a los lineamientos normativos establecidos para el avance del concurso, a saber el Decreto 3982 de 2006. De tal manera que acceder a lo solicitado por el actor significa avalar su incompetencia respecto de la aptitud psicotécnica evaluada y reprobada y, de paso, poner en situación de desigualdad al grupo de aspirantes que sí cumplieron con los requisitos mínimos exigidos para permanecer dentro de la convocatoria.

Ahora bien, se ha estimado que no es viable el ejercicio de la acción de tutela si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos mas idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.

En el caso sub limine el accionante pudo presentar reclamación formal ante las accionadas dentro de los tres días siguientes a la fecha de publicación de la lista de los resultados de las pruebas, lo cual no fue cumplido por el mismo y, en todo caso contaba con las acciones de índole administrativa encaminadas a desestimar los actos administrativos con los cuales disienten y de los cuales predican la trasgresión de sus derechos.

Para terminar, no se encuentra constancia en el expediente, de la presunta vulneración del derecho a la igualdad como quiera que, conforme a lo señalado por el Tribunal impugnado, el peticionario no aportó prueba que permita determinar que otras personas que estuvieran en circunstancias similares a las suyas, hayan permanecido en el concurso en el que pretende continuar.

Todo lo anterior constituye razón suficiente para que no sea concedida la tutela deprecada y en consecuencia, proceda la revocación del fallo objeto de análisis por parte de esta Sala de Decisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-.

REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO, el 5 de diciembre de 2007, dentro de la acción instaurada por JORGE ARMANDO CUELLO VARGAS contra la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR – ICFES y, en su lugar, DENEGAR el amparo suplicado por el interesado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA SECRETARIA ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACIÓN DE VOTO Radicación tutela: 20411 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar que si bien comparto la decisión en el presente asunto, discrepo de las consideraciones adoptadas para ello, pues, en mi sentir, como lo venía sosteniendo unánimemente esta Sala de Casación, no procede la tutela contra decisiones judiciales, por no ser dable mediante esta acción injerirse en la órbita de competencia de otras autoridades judiciales, ni invalidar los efectos de sus providencias; además, porque esa posibilidad no cuenta con un respaldo normativo expreso e iría en contra de los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial.

Lo precedente se halla fundamentado, esencialmente: a) en que la Constitución Política no previó expresamente la acción de tutela contra decisiones judiciales y sólo mencionó y reguló tal posibilidad en los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, disposiciones que, a la postre, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional bajo el argumento de constituir un exabrupto jurídico el aceptar tal clase de amparo (Sentencia C 543/92), soportes supralegal, legal y jurisprudencial que conservan toda su vigencia; b) la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada indudablemente hacen parte del debido proceso regulado en el artículo 29 de la Constitución, por ello los ciudadanos que acuden al órgano jurisdiccional y se someten a las reglas de los procesos, competencias preestablecidas y decisiones proferidas por el juez natural, no pueden ser sorprendidos en su buena fe al reabrirse el debate indefinidamente, ante un juez, en la mayoría de los casos, no especializado y con el mismo margen de falibilidad como seres humanos; y c) porque sabido es que ningún ciudadano puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho – non bis in idem --, máxime que constituye principio rector en el Estado Social de Derecho que el juez de conocimiento debe velar por la guarda de los derechos fundamentales.

En estos breves términos dejo expresada mi aclaración de voto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia