CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 2 Tutela 20273 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Tutela No. 20273 Acta No. 07 Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de la sociedad ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., contra la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 4 de diciembre de 2007, dentro de la acción de tutela instaurada por JOSE FERNANDO AGUIRRE SALAZAR contra la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. –En liquidación-, MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA y la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.

I.

ANTECEDENTES Con el específico propósito de que se ordene “ 1. Al liquidador de ELECTROLIMA S.A. E.S.P., Francisco Javier Zuñiga Martelo, para que antes de solicitar la terminación de la existencia jurídica de la entidad, proceda a efectuar la reserva matemática de la pensión de jubilación de JOSE FERNANDO AGUIRRE SALAZAR, con fundamento en el cálculo actuarial (…) haciendo la provisión efectiva para el pago de dicha prestación. (…)2.

A la Superintendencia de Servicios Públicos, y al Ministerio de la Protección Social, en representación de la Nación, para que se abstengan de aprobar las cuentas finales y la terminación de la existencia jurídica de la entidad ELECTROLIMA S.A. E.SP. hasta tanto no se verifique lo ordenado en el punto primero de las pretensiones de la presente acción y además para que verifiquen el cumplimiento de esta obligación por parte del liquidador. 3.

Al Ministerio de Minas y Energía para que en el evento de que el liquidador no cumpla con lo ordenado en el fallo y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el Ministerio de Protección Social no hagan el seguimiento ordenado, en su calidad de socio mayoritario estatal de la Electrificadora del Tolima S.A. y de conformidad con la responsabilidad subsidiaria que tiene de acuerdo al código de comercio, proceda a solicitar la inclusión, previo los estudios del caso de las partidas necesarias para el pago de la pensión de jubilación a que tengo derecho, en el presupuesto general de la Nación. 4.

Oficiar a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación para que vigilen el cumplimiento de lo ordenado por vía de tutela por el juez constitucional y para que se investigue las responsabilidades en que haya podido incurrir el liquidador por las evidentes omisiones en que ha incurrido en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales”, el peticionario interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la vida, a la igualdad y a la subsistencia en condiciones dignas.

Como sustento de sus pretensiones señaló que desde agosto de 2003, por Resolución 003848 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dispuso la liquidación de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P.; que en virtud de los artículos 1º y 2º del Decreto 1260 de 2000 reglamentario de la Ley 550 de 1999 se estableció el deber de prever en los acuerdos de restructuración, mecanismos de normalización del pasivo pensional en caso de que la entidad tuviera esta clase de pasivos a su cargo y que tales mecanismos debían adelantarse también respecto de las empresas o entidades en liquidación; que el liquidador de la Electrificadora eligió una compañía de seguros con la cual efectuó una conmutación pensional a través de una renta vitalicia, y para su aprobación, envió a la Superintendencia el cálculo actuarial con corte al 31 de diciembre de 2005.

Que el cálculo realizado por la accionada sólo incluyó personal pensionado ya retirado y sustitutos de algunos grupos “ pero por ningún lado se observa que se hubiera hecho la reserva para el personal de trabajadores ya retirados que tienen derecho a dicha prestación”; que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, aprobó el cálculo que le fue presentado, y con base en el mismo, el Ministerio de la Protección Social autorizó el mecanismo de conmutación pensional con una compañía de seguros; que el liquidador en el cálculo que sirvió de base para la conmutación omitió incluir a “ todo el personal retirado con derecho a pensión de jubilación por la ley 33 de 1985 con más de 20 años de servicios…”; que con la actitud asumida por el liquidador de la Electrificadora, se está a punto de dejar sin pensión a todo el personal que laboró para esa empresa y que cumple con los requisitos de edad para acceder a su derecho pensional, presentando un perjuicio inminente y de carácter irremediable.

Recalcó que es una persona de avanzada edad, excluido del mercado laboral, que la pensión de jubilación se constituye en su mínimo vital del cual depende su núcleo familiar y que la actitud del liquidador le está causando perjuicios irremediables ya que pone en peligro su propia subsistencia. Indicó que la sentencia a través de la cual se le reconoció el derecho a la pensión de jubilación, fue objeto del recurso de casación ante la Corte Suprema de Justicia. Por último, aseguró que el liquidador tuvo a su disposición los recursos necesarios y suficientes para efectuar las reservas pensionales cuya adición se le ha venido solicitando, lo cual no ha cumplido.

Por su parte, la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. –En liquidación-, al contestar el amparo solicitado afirmó que en el caso del peticionario existe incertidumbre respecto al derecho pensional, toda vez que la sentencia aún no se encuentra en firme, pues contra ella se interpuso recurso de casación ante la Corte Suprema de Justicia y que la entidad, respecto a la conmutación del pasivo pensional, incluyó a quienes tenían derecho cierto a su pensión y no a quienes tienen una mera expectativa como en este caso, pues no existe certeza de lo pretendido por el actor.

Recalcó que para efectos de la conmutación del pasivo pensional, el procedimiento a seguir por la entidad, es que, una vez queda ejecutoriado un fallo que reconoce pensión se realiza el respectivo cálculo actuarial, para luego adicionarlo al grupo de pensionados que fueron conmutados con la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. Insistió en la improcedencia de la acción de tutela argumentando que el accionante no cumplía con los requisitos exigidos para ser incluido en la conmutación pensional y que no existe certeza del supuesto peligro de sufrir un perjuicio irremediable.

Resaltó que el Decreto 2211 de 2004, establece las reglas de provisión, reconocimiento y pago para aquellos procesos judiciales que se encuentran en curso y como advertencia final sostuvo que “ De presentarse una sentencia definitiva favorable al demandante que reconozca su derecho a la pensión a cargo de ELECTROLIMA antes de finalizar el proceso liquidatorio, la electrificadora puede incluirlo dentro del grupo de pensionados a quien actualmente la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS DE VIDA S.A. paga sus pensiones en virtud de la conmutación pensional …” (folio 91), mecanismo al cual ya han acudido y que si antes de finalizar el proceso liquidatorio no se ha proferido sentencia dentro del proceso laboral que adelanta el demandante contra esta entidad, el liquidador, al momento de terminar la liquidación, está en la obligación de constituir la reserva necesaria para la realización de la conmutación pensional en caso de una sentencia adversa.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 4 de diciembre de 2007 amparó los derechos fundamentales invocados. Ordenó a “ Francisco Javier Zúñiga Martelo, Gerente Liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. –En liquidación-, (…) efectúe el cálculo actuarial del valor de las mesadas pensionales a que tendría derecho el accionante de consolidarse su derecho y efectúe la reserva necesaria y suficiente para garantizar su pago.

Así mismo, definirá cuál entidad asumirá el pago de la carga pensional una vez la Electrificadora se extinga jurídicamente, efectuando con ella los convenios administrativos necesarios para asegurar su satisfacción. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se abstendrá de ordenar la terminación de la existencia jurídica de la entidad en liquidación hasta tanto evalúe el cálculo presentado por el Gerente Liquidador, y de hallarlo acertado, impartirá su aprobación” (folio 273).

Consideró el Tribunal de importancia advertir que el accionante aún no cuenta con un derecho cierto sobre la pensión de jubilación que le fue reconocida, pues hasta que no quede en firme la sentencia del 17 de mayo de 2007, el accionante no puede beneficiarse de los efectos que produce una situación jurídica consolidada, pero que dicha falencia no es óbice para que su futura satisfacción de llegar a concretarse en cabeza del accionante, pueda verse amenazada por la omisión de la entidad que debe asumir la carga prestacional.

Asentó que el liquidador de la Electrificadora del Tolima, admitió “ no haber realizado acto alguno tendiente a garantizar el pago de aquellos derechos pensionales que aún no se han consolidado pero cuya carga muy posiblemente deberá ser asumida por la entidad que representa ” que tal omisión constituye una amenaza al mínimo vital y subsistencia no sólo del pensionado sino de su núcleo familiar, por cuanto ya vencieron los dos años establecidos por la Superintendencia de Servicios Públicos para adelantar el proceso de liquidación, además, que el peticionario tiene 59 años y 8 meses circunstancia que lo ubica dentro de los miembros de la tercera edad.

Por considerar que se concedió en forma ilegal el amparo solicitado, la decisión fue impugnada por la Electrificadora del Tolima S.A. Arguye que la orden del Tribunal constituye una obligación legal de cuyo cumplimiento jamás se ha sustraído la Sociedad, desconociendo que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para el reconocimiento de derechos de rango legal.

Reitera la improcedencia de la acción, por cuanto no se probó la existencia de ningún perjuicio y que el sólo hecho de estar próximo a cumplir la edad de pensión no prueba la vulneración a derechos fundamentales y que en este caso no se puede considerar que el interesado se encuentre en estado de subordinación frente a la empresa, pues aún no ostenta la condición de pensionado; que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar actuaciones relacionadas con el derecho a la pensión. De acuerdo a informe Secretarial, el 5 de los corrientes, se recibió escrito del impugnante en que informa que dio cumplimiento al fallo de tutela del 4 de diciembre de 2007.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ha sido reiterativa al afirmar que el objeto principal de la acción de tutela es garantizar la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando exista motivo para ello.

Solicita el accionante se ordene a FRANCISO JAVIER ZUÑIGA MARTELO, Liquidador de la Sociedad ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION, proceda a efectuar la reserva matemática de su pensión de jubilación, haciendo la provisión efectiva para dicho pago. Conforme se anotó en precedencia, el Tribunal resolvió amparar los derechos fundamentales conculcados a JOSE FERNANDO AGUIRRE SALAZAR, para lo cual ordenó al liquidador no sólo efectuar el cálculo actuarial del valor de las mesadas pensionales a que tendría derecho de consolidarse tal pretensión, sino también, a efectuar la reserva necesaria para garantizar su pago.

Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde a la Sala, evaluar si la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. en liquidación, efectivamente vulneró los derechos fundamentales del actor, al no incluirlo en la conmutación de su pasivo pensional. En primer lugar, es de advertir que no obstante el estado de liquidación en que se encuentra la entidad accionada, la misma conserva su naturaleza jurídica de Empresa Oficial de Servicios Públicos Domiciliarios y por lo tanto su régimen aplicable es el previsto en la Ley 142 de 1994.

En el caso bajo estudio, se tiene que por Resolución 03848 del 12 de agosto de 2003, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la liquidación de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. La Ley 142 de 1994, en el Capítulo “ Toma de Posesión y Liquidación” artículo 121, establece que el liquidador tiene las facultades y deberes que corresponden a los liquidadores de instituciones financieras, en consecuencia, conforme lo determina el artículo 294 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es a éste a quien le competente adelantar bajo su inmediata dirección y responsabilidad el proceso de liquidación. Así mismo, teniendo en cuenta los artículos 3º y 6º del Decreto 1260 de 2000, al liquidador en su condición de representante legal de la empresa en liquidación, le corresponde determinar el mecanismo de conmutación de las obligaciones pensionales que considere adecuado para el caso.

El objetivo de la conmutación pensional, según el artículo 4º del Decreto 1260 de 2000, es el de lograr que se pague a quienes tengan o lleguen a tener derecho a ella, la respectiva mesada pensional en el monto que corresponda al momento de la conmutación de acuerdo con la ley, convención o pacto colectivo. Por su parte, el Decreto 2211 de 2004, estableció las reglas que gobiernan el proceso de pago de obligaciones de procesos en curso dentro del pasivo a cargo de las entidades financieras en liquidación. Al efecto, dividió dichas obligaciones en aquellas derivadas de procesos iniciados antes de la toma de posesión del liquidador y, aquellas derivadas de procesos iniciados con posterioridad a ésta.

Del mismo modo, señaló como condición para proceder al correspondiente pago que la sentencia judicial proferida durante el proceso liquidatorio debe encontrarse en firme. Al respecto, la norma dispuso: “ ARTICULO

46. REGLAS PARA EL PAGO DE OBLIGACIONES POR PROCESOS EN CURSO. Cuando durante el proceso liquidatorio se produzcan sentencias judiciales en contra de la intervenida y las mismas estén en firme, se les dará el siguiente tratamiento para su pago: a) Procesos iniciados antes de la toma de posesión: El Liquidador deberá constituir una reserva razonable con las sumas de dinero o bienes que proporcionalmente corresponderían respecto de obligaciones condicionales o litigiosas cuya reclamación se presentó oportunamente pero fueron rechazadas total o parcialmente, teniendo en cuenta los siguientes criterios: La prelación que le correspondería a la respectiva acreencia, en caso de ser fallada en contra de la liquidación y la evaluación sobre la posibilidad de un fallo favorable o adverso.

En caso de un fallo favorable para el demandante, este deberá proceder a solicitar la revocatoria de la resolución a que se refiere el artículo 26 de este decreto, en la parte correspondiente a su reclamación y en la cuantía en la cual fue rechazada, para proceder a su inclusión entre las aceptadas y a su pago en igualdad de condiciones a los demás reclamantes de la misma naturaleza y condición, sin que en ningún caso se afecten los pagos realizados con anterioridad.

Las condenas que correspondan a reclamaciones que no fueron presentadas oportunamente serán pagadas como pasivo cierto no reclamado; b) Procesos iniciados con posterioridad a la toma de posesión: Cuando haya obligaciones condicionales o litigiosas originadas durante el proceso liquidatorio, se hará una reserva adecuada en poder del Liquidador para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, o mientras termina el juicio respectivo, según el caso.

Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se entregará al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en calidad de mandato, o a una sociedad fiduciaria encargada de su pago.” De acuerdo con el contexto anterior, se tiene que para que una persona pueda integrar la conmutación pensional de la entidad en liquidación, es necesario que el derecho pensional esté consolidado, esto es que exista un acto administrativo de reconocimiento de la pensión o una sentencia ejecutoriada que otorgue el derecho, situación que en el caso bajo estudio no se presenta, pues el interesado aún no forma parte de la nómina de pensionados de la entidad y si bien es cierto tuvo fallo favorable en primera y segunda instancia dentro del proceso ordinario laboral instaurado para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, también lo es, que el derecho reclamado se encuentra en el campo de una mera expectativa, si se tiene en cuenta que el recurso extraordinario de casación no ha sido resuelto por esta corporación, es decir, no cumplió el petente con los requisitos exigidos para ser incluido dentro del grupo de personas que integraron el cálculo actuarial efectuado para la conmutación pensional.

Por otro lado, es de importancia destacar la advertencia final que hace el liquidador al contestar la presente acción, cuando señala que “ De presentarse una sentencia definitiva favorable al demandante que reconozca su derecho a la pensión a cargo de ELECTROLIMA antes de finalizar el proceso liquidatorio, la electrificadora puede incluirlo dentro del grupo de pensionados a quien actualmente la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS DE VIDA S.A. paga sus pensiones en virtud de la conmutación pensional celebrada entre ELECTROLIMA y la aseguradora, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 9ª del referido contrato que permite modificaciones …” (folio 91), lo cual implica que la entidad con esta actuación garantiza el cubrimiento del posible riesgo al que hace mención el peticionario.

Es de advertir, que en este caso en particular, no puede configurarse violación de derecho fundamental alguno, en tratándose de meras expectativas, pues para que tal vulneración se genere ha de predicarse derechos ciertos, situación aquella en la que no se encuentra el accionante, en la medida en que se encuentra por definirse el recurso extraordinario de casación interpuesto por la demandada contra la sentencia de segunda instancia que confirmó la de primer grado y en donde se le reconoció el derecho pensional al actor, lo cual significa que aún no se ha radicado en cabeza del quejoso su eventual derecho para que de esa forma exista obligación de conmutarle su pensión. A su vez, la acción de tutela en este caso resulta improcedente, pues la actuación de la entidad accionada al haber omitido incluir a AGUIRRE SALAZAR en la correspondiente conmutación pensional, bien pudo ser atacada por otro medio de defensa judicial, donde se controvirtiera la legalidad o ilegalidad del acto administrativo con el que según el interesado se le vulneraron los derechos fundamentales cuyo amparo reclama, pues si bien se hizo la solicitud de adición o complementación de la conmutación pensional al Ministerio de la Protección Social, no se encontró prueba en el plenario donde conste que se hubiese interpuesto los recursos ordinarios pertinentes, para de esa forma agotar la vía gubernativa que regula el Código Contencioso Administrativo y así posibilitar la acción judicial correspondiente.

Por otro lado, no puede olvidarse que la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable debe corresponder, como lo ha reiterado la jurisprudencia, a un derecho cierto e indiscutible, circunstancia que no se advierte en el sub examine, puesto que ningún elemento de juicio se aportó o ninguna prueba apuntó a demostrar su existencia. Sobre el tema ha dicho esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable. Las razones consignadas, a juicio de la Corte son suficientes para revocar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

REVOCAR la sentencia de 4 de diciembre de 2007, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUE. En consecuencia, NEGAR el amparo solicitado, en virtud a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2. Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria