CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 13 12 Tutela 20117 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Tutela No. 20117 Acta No. 003 Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por HERNAN MAURICIO SÁNCHEZ TORRES contra el fallo proferido el 2 de noviembre de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela interpuesta por el impugnante contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-COMISIONADO NACIONAL PARA LA POLICIA. I.

ANTECEDENTES Con el fin específico de que se le otorgue “ como mecanismo transitorio mientras la jurisdicción contencioso(sic) administrativa resuelve sobre la legalidad del acto administrativo y los posibles perjuicios ocasionados, tal como lo ordena el artículo 9º del Decreto 2591 de 1991 ” (folio 22), HERNAN MAURICIO SÁNCHEZ TORRES interpuso acción de tutela por considerar conculcados sus derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad (folio 21).

Como sustento de lo anterior señaló, en síntesis, que fue funcionario de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, dependencia adscrita al Ministerio de la Defensa Nacional, hasta el 22 de agosto de 2007; que ocupó el cargo de Profesional Especializado Grado 15; que ingresó el 2 de septiembre de 2002; que el Decreto 3122 de 2007 suprimió empleos en la planta de personal de la entidad, razón por la cual quedó desempleado; que dicho decreto no cobijó a todos los empleados en especial a las madres y padres cabeza de familia conforme a la normatividad vigente; que fue objeto de discriminación y que se le vulneró el derecho fundamental a la igualdad por ser padre cabeza de familia; que se le aplicó el Decreto 3122 de 2007 sin ninguna restricción; que el 18 de septiembre elevó derecho de petición a la accionada reclamando se le protegieran los derechos fundamentales mencionados, los que fueron negados por considerar que no se acreditó la condición de padre cabeza de familia al momento de la supresión del cargo.

Mediante proveído del 23 de octubre de 2007, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó conocimiento, para lo cual dispuso notificar a la accionada, requiriéndole información respecto del escrito de tutela. El Ministerio de Defensa Nacional se opuso a la prosperidad de la acción y solicitó se declarara la improcedencia de la misma, pues consideró que el accionante no acreditó en forma oportuna los requisitos para ser considerado como padre cabeza de familia.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 2 de noviembre de 2007, negó por improcedente el amparo solicitado, al advertir que “el material probatorio aportado a las diligencias no resulta suficiente para determinar que efectivamente el actor fuese padre cabeza de familia, puesto que la declaración extraproceso (sic) obrante a folio 1, proviene de él mismo, no siendo viable en ningún caso a las partes crearse su propia prueba” (folio 115).

Señaló además que el accionante cuenta con el respaldo y apoyo de su cónyuge de quien no se evidencia sea persona discapacitada, razón por la cual “se pierde el carácter de responsabilidad exclusiva para considerar al accionante como padre cabeza de familia” (ibídem). Respecto al derecho a la igualdad, sostuvo la corporación que no se apreció un trato diferenciado sin justificación razonable y objetiva, como tampoco se acreditó que otras personas se encontraran en condiciones similares a las del actor a quienes se les hubiese dado “un trato preferente o diferencial” por la entidad accionada frente a su reclamación, razón por la que consideró que el Ministerio de Defensa Nacional no vulneró sus derechos fundamentales.

Decisión que al ser impugnada por el accionante, reitera los argumentos esbozados en el escrito de tutela, y aduce que es falso que haya creado su propia prueba con la declaración extra proceso, toda vez que dicho documento reposa en el Ministerio de Defensa hace mas de cuatro años. Sostiene que cuenta con el respaldo y apoyo moral más no económico de su esposa, pues ella está dedicada al hogar por encontrarse desempleada.

Advierte que tiene la carga económica y social de su hijo menor y de su esposa “ pues nuestro domicilio es en la ciudad de Sogamoso y ella está pendiente del cuidado del niño, y, yo trabajo en la ciudad de Bogotá” (folio 124). II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pretende el accionante so capa de haberle sido vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad, se le reconozca su condición de padre cabeza de familia y como consecuencia se le reintegre a su lugar de trabajo.

El articulo 2º de la Ley 82 de 1993 establece “… entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Por su parte, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 dispone: “De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” La Corte Constitucional en sentencia C – 1039 de 2003 declaró exequible la expresión “las madres” contenida en el artículo 12 de la ley 790 de 2002 “… en el entendido que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen”.

Ahora bien, para entrar a resolver el caso en estudio, es conveniente remitirnos a los lineamientos jurisprudenciales que desarrollan el concepto que ha de entenderse por padre cabeza de familia y los requisitos que se deben tener en cuenta para ostentar tal condición. En sentencia SU-389 de 2005 la Corte Constitucional sostuvo: “(…) no basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos, panorama tradicional del hombre que mantiene un hogar, es el proveedor de los bienes de consumo, y el pater familias.

El hombre que reclame tal status, a la luz de los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las cuales obviamente no son todas ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio.

(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.” Del texto anterior trascrito y de acuerdo con lo perseguido por el accionante, habrá de confirmarse la decisión del Tribunal, pues revisada la documental allegada al proceso se observa que si bien el interesado aportó las declaraciones extraproceso en las que manifestó: (i) que vive en unión libre desde hace más de diez años, (ii) que vive bajo el mismo techo y responde económicamente por su compañera y por su hijo de 5 años de edad, (iii) que no recibe pensión ni renta de ninguna entidad privada ni del Estado, (iv) que no se encuentran afiliados a ninguna otra caja de compensación familiar, ni a otra empresa prestadora de salud, (v) que la esposa desde hace 8 años se encuentra sin trabajo.

Así las cosas, advierte la Sala que de las declaraciones, así como de la documental que obra en el expediente, no existe prueba alguna que demuestre que el accionante cumpla con los parámetros que exigen la ley y la jurisprudencia. En este orden de ideas, si bien afirma el peticionario que vive con su compañera permanente, le correspondía demostrar que ella se encontraba en alguna de las hipótesis señaladas por la jurisprudencia constitucional, para de esta manera encuadrar en la condición de padre cabeza de familia, es decir, que ella se encuentra (i) incapacitada física, mental o moralmente, (ii) que es de la tercera edad, o (iii) que su presencia sea indispensable en la atención de sus hijos menores enfermos, discapacitados que médicamente requieran la presencia de la madre.

Por otro lado, en lo que tiene que ver con el motivo de inconformidad del actor referente a la protección del derecho a la igualdad, la Sala prohíja las consideraciones esgrimidas por el Tribunal, toda vez que no existe documento alguno que permita establecer que el accionante se encuentre en idénticas condiciones respecto de alguna persona a quien se le haya reintegrado al trabajo por las razones expuestas en esta acción de tutela.

Tampoco podía prosperar la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, puesto que ningún elemento de juicio se aportó o ninguna prueba apuntó a demostrar su existencia. Sobre el tema ha dicho esta corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que, tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales puede inferirse razonablemente la existencia de éste.

Las razones consignadas, estima la corporación, son suficientes para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2007, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. 2. Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia