SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 19894 SALA DE CASACIÓN LABORAL ISAURA VARGAS DÍAZ LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrados Ponentes Radicación 19894 Acta No. 14 Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por ÁNGELA MARÍA OCAMPO TORO, a través de apoderado, contra la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, a la que oficiosamente se citó a los señores Gladys Victoria Moreno Marín y Santiago Darío Rodríguez Toro en su condición de padres de la menor Mariana Rodríguez Moreno y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Antioquia.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que Gladys Victoria Moreno Marín promovió incidente de desacato contra la accionante, en su calidad de “ cuidadora provisional ” de la menor Mariana Moreno Rodríguez “ por el presunto incumplimiento de visitas provisionales promovidas a instancia del ICBF, regional Antioquia entre la promotora del incidente y la niña (…), a verificarse los días viernes de dos (2) a cuatro (4) de la tarde, y para el momento de la promoción de la actuación incidental, específicamente los días 15, 22 y 29 de agosto de 2008, y el 5 de septiembre la misma anualidad ”.

Lo anterior, con ocasión del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 4 de octubre de 2007. Adujo que el incidente de desacato fue decidido el 16 de diciembre de 2008 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, imponiéndole sanción de diez días de arresto que debe cumplir en el establecimiento carcelario “ El Buen Pastor ” de Medellín y multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes; decisión que la Sala de Casación Civil modificó el 13 de febrero de 2009, al conocer en el grado jurisdiccional de consulta, en el sentido de cambiar el arresto carcelario por domiciliario.

Señaló que el pasado 13 de febrero el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar remitió a la Sala de Casación Civil, solicitud de adición del fallo de tutela de octubre 4 de 2007, considerando que debe evaluarse de manera íntegra la salud mental y emocional de la niña Mariana Rodríguez Moreno; que así mismo el 16 del mismo mes y año, la citada entidad le solicitó autorización a la precitada Sala para suspender las visitas que ese instituto había fijado entre la niña y la madre, “ las que fueron detonantes del incidente ”, al considerar que las mismas habían causado daño en la menor, pero no ha habido pronunciamiento al respecto.

Aseguró la peticionaria que en el último de los referidos escritos el ICBF señaló que “ las excusas de la inasistencia que reiteradamente presentó la señora Ángela María Ocampo Toro, eran verdaderamente válidas, justificadas ” y que su obrar estuvo dirigido a proteger la salud mental y emocional de la menor. Argumentó que el Tribunal incurrió en vía de hecho al decidir el incidente de desacato porque entendió que la finalidad del fallo de tutela proferido el 4 de octubre de 2007 por la Corte Suprema de Justicia era “ no separar a la menor Mariana de su señora madre, es decir, de respetarle y protegerle sus derechos fundamentales a tener una familia y no ser separada de esta (…) ”, lo que la peticionaria considera que no es cierto, por cuanto no se protegió el derecho fundamental “ a tener una familia y no ser separada de esta ”.

De otra parte señala que el incidente se radicó el 8 de septiembre de 2008 y en esa misma fecha se repartió al magistrado ponente; critica el hecho de que encontrándose suspendidos los términos por el paro judicial, es decir, a partir del 10 del citado mes y año, se adelantaron actuaciones tales como cambiar de ponente, dictar la providencia que ordenó dar curso al trámite incidental y notificarle la providencia antes señalada; auque en este punto hace claridad que se le indicó que en el término de tres días hábiles siguientes “ contados a partir del levantamiento de la orden de paro judicial de la rama judicial ”, debía descorrer el traslado.

Igualmente considera la peticionaria que “ no podía iniciarse ningún trámite incidental en consideración a que para el momento de promoverse el consabido incidente, reposaban en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Antioquia, recursos de ley interpuestos en debida forma y oportunidad, dirigidos a atacar jurídica, fáctica y científicamente, la decisión de conceder visitas provisionales condicionadas a la madre ”, también bajo el entendido que esa institución no es el ente competente para regular visitas.

Dijo que finalizadas las cuatro cesiones de observación ordenadas en el fallo de tutela, el ICBF “ promulgó ” un auto mediante el cual se fijaron visitas provisionales condicionadas entre madre e hija y sustentado en el concepto emitido por los psicólogos encargados de las sesiones de observación, en el que se dictamina que no hay inconveniente para continuar con las visitas.

Finalmente considera que lo que ordenó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en el fallo de tutela “ se cumplió ”; que de manera “ abierta, transparente y pública ” mostró total diligencia en la protección de la salud mental integral de la niña y el cumplimiento del fallo respecto “ de lo verdaderamente amparado ”, no ocurriendo lo mismo con el ICBF, los psicólogos del ICBF, ni con el Tribunal Superior de Medellín, pues este último, a pesar de los elementos fácticos y jurídicos a su alcance “ desvió injustamente su accionar ”.

En consecuencia, por estimar la peticionaria vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, libertad personal y buen nombre, acude al presente mecanismo de amparo constitucional a efecto de que se declare la nulidad de todo lo actuad en el incidente de desacato que instauró Gladys Victoria Moreno Marín en su contra y solicita que se inaplique la sanción impuesta por inconstitucional.

I. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. La prosecución de la eficacia de los citados derechos, ha de acompasarse con otros valores del Estado de derecho, en particular, en lo que concierne a la administración de justicia, la seguridad jurídica, específicamente la que realiza el instituto de la cosa juzgada, y el principio constitucional de la independencia y autonomía de los jueces.

En este sentido se ha decantado jurisprudencialmente que la acción de tutela es procedente contra providencias o sentencias judiciales, sólo sí con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales; además que está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, en cuyo caso se convierte en mecanismo principal y, en segundo lugar, cuando aún existiendo aquél, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En primer lugar debe señalarse, que en la documental que aportó la Sala de Casación Civil se observa que mediante providencia del pasado 25 de febrero, se pronunció respecto de los escritos presentados por la defensora de familia, la Procuradora Diecisiete Judicial II y la madre de la menor Mariana Rodríguez Moreno, en el sentido de no adicionar el fallo de tutela proferido el 4 de octubre de 2007; así mismo ordenó compulsar copias de los escritos a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para los fines Pertinentes.

Pronunciamientos, éstos, que la actora echaba de menos y que esgrimió como argumentos en su escrito de tutela. Sentado lo anterior y de cara a establecer si las autoridades judiciales accionadas, al imponer sanción por desacato a la tutelante, incurrieron el la vía de hecho que se les endilga, debe traerse a colación lo ordenado por la Sala de Casación Civil enel fallo de tutela antes mencionado, cuando luego de dejar sin efecto las providencias del Juez Cuarto de Familia en cuanto concedían visitas provisionales, dispuso.

“ Para proteger los derechos de la menor en cuya representación se interpuso esta acción (…), durante el término del mes siguiente a la fecha de notificación de esta providencia, los días viernes de cada semana, entre las dos (2) y las (4) de la tarde, se realizará en las instalaciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sede principal de Medellín o en las dependencias que la Institución indique, sesiones entre la madre y la niña con la asistencia permanente de una psicóloga experta e idónea del Instituto o del Equipo interdisciplinario que éste estime pertinente, al cabo de la cual, con una cuidadosa observación y evaluación de su desarrollo, concluirá sí del contacto de la genitora con la hija, se deriva una situación fundada de riesgo o afectación de su salud o integridad mental.

De no advertirse ninguna situación de peligro, amenaza o riesgo para la menor conforme a la evaluación y conclusión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y mientras no varíe esencialmente la situación judicial reseñada, las vistas de la madre se harán en las dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, (…) con la asistencia permanente de una Psicóloga de la institución, los días viernes de cada semana de (2) a cuatro (4) de la tarde.

La psicóloga realizará una cuidadosa observación de la situación, en orden a proteger a la menor y precaver en todo momento los riesgos a que se vea expuesta, para el caso, lo que se deviene de su contacto con su madre biológica”. En el caso de marras se tiene, que el Tribunal accionado impuso sanción de desacato a la petente porque encontró que una vez cumplida la primera parte del fallo en comento y previo concepto de cuatro psicólogos en relación a que a la menor “ no se le sigue ningún daño de las entrevistas con su madre ”, el ICBF para continuar con el cumplimiento del fallo realizó un cronograma de visitas a partir del 15 de agosto de 2008, el cual fue dado a conocer por las partes, no obstante Ángela María, “ cuidadora de la menor ”, no concurrió los días 15 y 29 de agosto, como tampoco lo hizo el 5 de septiembre, sin que presentara explicación alguna.

De otra parte, no son de recibo las argumentaciones de la peticionaria en el sentido que dio cumplimiento a lo ordenado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de justicia, pero que el ICBF no es autoridad competente para regular visitas, toda vez que la citada institución con el cronograma de visitas que realizó el 15 de agosto pasado, daba cumplimiento a la segunda parte del fallo de tutela, es decir, que obtenida la evolución de los Psicólogos en el sentido de que a la menor no le causaban daño las entrevistas con su progenitora, las visitas se harían los días viernes de dos a cuatro de la tarde, y estas fue precisamente las que programó. De otra parte, no encuentra la Sala que por las diligencias que se practicaron en el trámite del incidente de desacato durante el tiempo, que según constancia de la Secretaría del Tribunal (folio 59 cuaderno de tutela), estuvieron suspendidos los términos, se pueda vulnerar los derecho fundamental de la actora, pues aquellas no desconocieron su derecho de defensa y contradicción. Así mismo, no le asiste razón a la peticionaria cuando afirma que “ no podía iniciarse ningún trámite incidental en consideración a que para el momento de promoverse el consabido incidente, reposaban en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Antioquia, recursos de ley interpuestos en debida forma y oportunidad, dirigidos a atacar jurídica, fáctica y científicamente, la decisión de conceder visitas provisionales condicionadas a la madre ”, como quiera que de conformidad con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, proferido el fallo de tutela éste debe cumplirse sin demora; y cualquier actuación que se adelantara ante el ICBF en nada podía modificar la orden impartida en el fallo de tutela.

En este orden de ideas, y advirtiendo que lo que pretende la tutelante a través de esta vía, es que se desconozcan los proveídos por medio de los cuales las autoridades judiciales accionadas le impusieron la sanción de arresto domiciliario por el término de 10 días y multa equivalente a diez salarios mínimos mensuales legales vigentes, como consecuencia del incidente de desacato que en su contra adelantó Gladys Victoria Moreno Marín, se denegará el amparo suplicado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- NEGAR la protección solicitada a través de la presente acción de tutela por ÁNGELA MARÍA OCAMPO TORO, a través de apoderado, contra la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACIÓN DE VOTO Tutela 19894 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar que si bien comparto la decisión en el presente asunto, discrepo de las consideraciones adoptadas para ello, pues, en mi sentir, como lo venía sosteniendo unánimemente esta Sala de Casación, no procede la tutela contra decisiones judiciales, por no ser dable mediante esta acción injerirse en la órbita de competencia de otras autoridades judiciales, ni invalidar los efectos de sus providencias; además, porque esa posibilidad no cuenta con un respaldo normativo expreso e iría en contra de los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial.

Lo precedente se halla fundamentado, esencialmente: a) en que la Constitución Política no previó expresamente la acción de tutela contra decisiones judiciales y sólo mencionó y reguló tal posibilidad en los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, disposiciones que, a la postre, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional bajo el argumento de constituir un exabrupto jurídico el aceptar tal clase de amparo (Sentencia C 543/92), soportes supralegal, legal y jurisprudencial que conservan toda su vigencia; b) la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada indudablemente hacen parte del debido proceso regulado en el artículo 29 de la Constitución, por ello los ciudadanos que acuden al órgano jurisdiccional y se someten a las reglas de los procesos, competencias preestablecidas y decisiones proferidas por el juez natural, no pueden ser sorprendidos en su buena fe al reabrirse el debate indefinidamente, ante un juez, en la mayoría de los casos, no especializado y con el mismo margen de falibilidad como seres humanos; y c) porque sabido es que ningún ciudadano puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho – non bis in idem --, máxime que constituye principio rector en el Estado Social de Derecho que el juez de conocimiento debe velar por la guarda de los derechos fundamentales.

En estos breves términos dejo expresada mi aclaración de voto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DIAZ